En la formulación del Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor, se advierte que la Comisión Redactora(1) ha tenido especial preocupación en regular el diálogo de fuentes y estipular puntualmente los principios que estructuran el estatuto del consumidor.
Al exponer los motivos de la reforma, la Comisión Redactora destaca, luego de hacer una breve reseña histórica, que a 25 años de vigencia del estatuto tutelar resulta conveniente “…Avanzar en una resistematización de la LDC en sintonía con la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y el CCC, a fin de dotarla de una parte general que se articule con las relaciones particulares de consumo –aun de aquellas que se mantienen en leyes especiales–, en clave multidisciplinar, con el propósito de brindarle herramientas para los desafíos del presente y del futuro, tales como la tutela de la hipervulnerabilidad, la perspectiva de identidad y género que impone el tiempo actual, el acceso al consumo y a la información, la contratación electrónica, el sobreendeudamiento, la dimensión preventiva y colectiva -con el consecuente fortalecimiento de las asociaciones de consumidores y de las autoridades de aplicación-, entre muchas otras…”.
La Comisión Redactora remata su pensamiento enfatizando que “El norte debe ser la búsqueda de la eficacia, y la toma de postura frente a esos interrogantes, que debe quedar condicionada a ese propósito”.
Al hacer referencia a la metodología seguida se puntualiza que la ley se divide en seis Títulos: “Sistema de protección del consumidor” (I); “Protección contractual del consumidor” (II); “Usuarios de servicios públicos domiciliarios” (III); “Daños al consumidor. Prevención del daño, responsabilidad y sanción punitiva” (IV); “Diseño institucional” (V); y “Disposiciones finales” (VI).
Aclaran que el texto proyectado cuenta con diferentes Capítulos, y en ocasiones éstos se dividen a su vez en Secciones.
La metodología seguida tiene diferentes propósitos. Busca construir una teoría general ordenando los elementos centrales del “Sistema de protección del consumidor” –relación de consumo, principios, derechos, deberes y diálogo de fuentes–, para luego ingresar a aquellos ejes que hacen a la transversalidad del Derecho del Consumidor, como el régimen de los contratos, los servicios públicos domiciliarios, los daños y la tutela procesal y administrativa. Asimismo, propende a articular reglas y principios a fin de responder a la complejidad del siglo XXI, caracterizado por la globalización, la revolución tecnológica y la flexibilidad de las instituciones y de los paradigmas.
la relación de consumo
II.1. Conceptualización
Desde esta perspectiva, el Anteproyecto parte de la relación de consumo, definida en el art.1 como
Hemos explicado(2) que el epicentro del derecho del consumidor gira en torno a la “relación de consumo”, que aparece nominada por primera vez en el art. 42 de la Carta Magna e impone la tutela constitucionalizada para los usuarios y consumidores de los derechos enumerados en la norma, a saber:
a) la protección de la salud;
b) seguridad e intereses económicos;
c) una información adecuada y veraz;
d) libertad de expresión;
e) condiciones de trato digno y equitativo.
Lorenzetti(3) explica que al referir a la relación de consumo, la directriz constitucional abarca no solo el vínculo creado por el contrato, sino también el derivado de los hechos o actos jurídicos vinculados al “acto de consumo”, así como la conexidad contractual resultante de las implicaciones del sistema. A tal fin abarca todas las situaciones en las que el sujeto es protegido, antes, durante y después de contratar, cuando es dañado por un ilícito contractual, o cuando es sometido a una práctica del mercado; cuando actúa individualmente o cuando lo hace colectivamente(4), tal como lo hoy lo reconoce el art.1 del Anteproyecto.
La relación de consumo es una vinculación jurídica que se compone de dos elementos básicos: el primero, de carácter general, señala que los consumidores son todos los que se someten al poder de los titulares de los medios de producción(5), y de dicho hecho resulta la “subordinación estructural” que se produce en la economía capitalista, ya que la existencia del mercado de consumo apareja el funcionamiento de grandes aparatos publicitarios que crean los deseos y forjan las necesidades.
El segundo elemento es la finalidad del “acto de consumo” que cierra el circuito económico, y de allí que el consumidor y/o usuario sea el “destinatario final” de los bienes o servicios adquiridos y/o utilizados.
El consumidor es aquella persona que se endeuda para vivir y, por ende, no realiza actividad económica organizada, sino que sus ingresos son su modo de vida.
Así, el art.2 expresa que
La norma agrega que
Desde otro costado, el Anteproyecto señala que “la relación de consumo” se tipifica de modo amplio a partir de la enunciación de sus fuentes:
Por último, el art.3 refiere a los “consumidores hipervulnerables”, pero sin conceptualizarlos expresamente, lo que implica que esta categoría es un “dato fáctico” que deberá ser valorado por los operadores del derecho, toda una cuestión que merece un abordaje especial.
En el presente trabajo no nos detendremos en la conceptualización del consumidor y del proveedor, sino que nuestra pretensión es abordar un aspecto relevante del Anteproyecto cuando a partir del art. 5 se definen los “principios tutelares” del sistema de protección del consumidor que se integran también con los derechos de este último reglados en los arts. 7, 8, 9 y siguientes, todo lo cual culmina en el art. 28 que torna aplicable el diálogo de fuentes en la materia.
III.1. El esquema legal
Desde esta perspectiva, el art. 5 del Anteproyecto reúne las principales directrices que articulan al derecho del consumidor estableciendo que:
La enumeración de los principios que van a permitir luego el desarrollo de los derechos del consumidor a partir del art.6 es una medida congruente para entender la caracterología del Estatuto del Consumidor y cómo su articulación se fue construyendo a la luz de la doctrina y la jurisprudencia a partir de lo que se denominó la constitucionalización del derecho civil y, en “especial”, la tutela prevalente de los sectores vulnerables e hipervulnerables de la sociedad civil.
Así, con anterioridad a la reforma de la Carta Magna de 1994, la doctrina ya había ido advirtiendo la existencia de un proceso de constitucionalización del derecho privado, que tiene su origen en la firma de los tratados humanos por parte de la Nación Argentina(6).
Dicho itinerario fue puesto de manifiesto por la CSJN en la causa “Ekmekdjian c/ Sofovich”, oportunidad en la que distinguió los tratados de derechos humanos del resto de los tratados y apuntó –con claridad– que estos últimos buscan establecer un orden público común cuyos destinatarios no son los Estados sino los seres humanos que pueblan los territorios.
Un “hito” de este proceso fue la reforma constitucional de 1994, cuando la Ley Suprema introdujo nuevos paradigmas presididos por el imperio de los derechos humanos, arts.41, 42, 43 y 75 inciso 22. Ello generó una tensión hermenéutica en diversos ámbitos jurídicos a los cuales la doctrina ha ido tratando de dar respuestas actuales(7).
Hubo un salto cualitativo. El centro de preferencia constitucional pasó del patrimonio al ser humano. El cambio operado colocó a la persona humana, y a su dignidad, en el centro del sistema jurídico argentino.
En este sentido se ha dicho que
La transformación es muy profunda.
Por eso es que cuesta que sea comprendida en su real dimensión por los operadores del derecho, esto es, situar al ser humano en el centro de las preocupaciones y ocupaciones jurídicas(9).
Otro puntal de este proceso fue la sanción del Código Civil y Comercial. El diálogo de fuentes que lo inspira se nutre de esta nueva perspectiva, la constitucionalización del derecho civil.
Los fundamentos del nuevo Código declaran expresamente la “constitucionalización del derecho privado” y, al respecto, la Comisión explica que “La mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y el privado.
De tal modo, la constitucionalización del derecho privado trajo aparejadas consecuencias concretas y directas en muchas áreas del sistema jurídico privado que, sin lugar a dudas, se proyecta en todas sus órbitas, a la que no escapa ni siquiera el ámbito procesal.
Quedó atrás, en muchos campos, la mirada privatista de los intereses individuales de las personas para dar paso a una perspectiva que aborda las cuestiones desde una dimensión que la trasciende, puesto que, sin lugar a dudas, repercute en los derechos de otros actores sociales que en esa situación particular no se encuentran implicados.
Basta, en este sentido, reparar en el rol preventivo de la responsabilidad civil para visibilizar esta situación. Sucede que la constitucionalización del derecho privado no ha hecho otra cosa que buscar la protección de los derechos humanos cuya defensa se ha iniciado fuertemente desde lo convencional.
Defender los derechos humanos significa defender los derechos de cada persona. Si bien parece una verdad de Perogrullo, dicha óptica se desdibuja cuando nos introducimos en el análisis de algunos casos jurídicos.
Una sentencia dictada en clave de derechos humanos es una sentencia que alcanza a los derechos de otros individuos. Los protege. Los tutela. Los tiene en cuenta, sin estar presentes. Es una sentencia dictada en pro de la prevención.
vulnerables y la vulnerabilidad del consumidor
IV.1. La vulnerabilidad estructural del consumidor en el mercado
En esta inteligencia, cabe recordar que las posiciones clásicas parten de la base de entender que las relaciones jurídicas se dan en un pie de igualdad entre los sujetos que la componen. Empero existen algunas personas que se encuentran en una franca “asimetría” respecto de otras, lo que los coloca en una situación de indefensión frente a la violación de sus derechos fundamentales.
Conscientes de ello, la vulnerabilidad ha sido conceptualizada como un estado de la persona, un estado inherente de riesgo; una situación permanente o provisoria, individual o colectiva, que fragiliza y debilita a uno de los sujetos de derecho, desequilibrando la relación(10).
Hoy, el art. 5 del anteproyecto puntualmente expresa que
Desde otro costado, también se utiliza la expresión “grupos en situación de vulnerabilidad” puesto que posee carácter dinámico y modificable de una situación para su transformación y es útil para designar a aquellos grupos de personas o sectores de la población que, por razones inherentes a su identidad o condición y por acción u omisión de los organismos del Estado, se ven privados del pleno goce y ejercicio de sus derechos fundamentales y de la atención y satisfacción de sus necesidades específicas(11).
El proceso de desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos, a fin de brindar una mayor protección a estos grupos, ha aprobado tratados y otros instrumentos internacionales específicos que han sido ampliamente ratificados por los Estados. Entre ellos, pueden destacarse aquellos instrumentos que refieren a la situación de las mujeres, los niños, niñas y adolescentes, las personas con discapacidad, los migrantes, los refugiados, los pueblos originarios, personas adultas mayores, entre otras(12).
La pertenencia a dichos grupos puede traer aparejada la obstaculización o limitación en el efectivo goce y ejercicio de los derechos fundamentales, así como también la posibilidad efectiva de acceder a la justicia.
Esto ha sido receptado por las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, que reconocieron que “se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico (…) Podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de libertad”(13).
Entonces, como dijimos, la identificación de los grupos en situación de vulnerabilidad varía en cada sociedad y en cada momento histórico.
Asimismo, en este contexto de la “sociedad de consumo” se observa un desequilibro de fuerzas o falta de “igualdad de armas” entre consumidores y proveedores(14). De este modo, la relación de fuerzas y conocimientos que ellos tienen al tiempo de contratar o de vincularse es diferente al concepto acuñado en la filosofía individualista que creía que los sujetos eran económicamente iguales y en paridad de condiciones para negociar. En los hechos, no existe esa presunta igualdad; todo lo contrario, hay un marcado desnivel que el derecho del consumidor pretende igualar protegiendo a la parte más débil del negocio(15).
La vulnerabilidad no es inherente a la persona sino al “rol” y/o “situación” que ocupa en la sociedad de consumo, una condición jurídica que torna desequilibrado el vínculo entre sujetos. Por tal razón, tutela a todas las personas cuando ocupan el lugar de consumidores(16).
Dicha desigualdad o desequilibrio provoca que las relaciones de consumo sean esencialmente asimétricas, en “subordinación”, “debilidad o vulnerabilidad estructural”, “debilidad negocial” o “inferioridad manifiesta” y sean, por consiguiente, merecedores de tutela legal(17).
En el caso de las relaciones de consumo, el desequilibrio en el vínculo entre consumidores y proveedores es “estructural”, en tanto obedece a circunstancias sociológicas y no individuales, que busca traspasar de la idea de “igualdad formal” a la de “igualdad de trato en igualdad de circunstancias”, en miras a los grupos sometidos, excluidos o sojuzgados(18).
Todos los consumidores, por los embates de la sociedad de consumo y las fallas del mercado son, por tanto, vulnerables en sus relaciones con los proveedores de bienes y servicios.
Dicha fragilidad, al ser estructural, implica una presunción
En análogo sentido se pronunciaron las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumán, 2011), al concluir que:
“1) La categoría jurídica de consumidor se construye a partir de la existencia de dos elementos estructurales:
a) la vulnerabilidad o debilidad,
b) el destino final de los bienes incorporados, para beneficio propio o de su grupo familiar o social. Dichos elementos justifican la especial tutela protectoria que le confiere el ordenamiento jurídico argentino”.
Barocelli(20) explica que esta vulnerabilidad de los consumidores se manifiesta en diferentes facetas que enumera:
Dicho derechamente, el consumidor no puede negociar absolutamente nada y sólo le queda aceptar o no la operación que se le propone y mediante los medios predispuestos.
De allí la fuerte incidencia que implica la ley de defensa de la competencia para colaborar en la articulación de un mercado más abierto a diversas alternativas de negocios que otorgue a los consumidores alguna posibilidad de elección. De lo contrario, estos últimos quedan “atados” a las propuestas de los proveedores y ello conlleva una diferencia estructural que se les impone y, por ende, apareja la imposibilidad de manejar cualquier alternativa de negocios.
De este modo, el consumidor –como enseñaba Zigmunt Bauman(22)– se encuentra frente a la necesidad de adquirir los nuevos bienes o productos que se le ofrecen pues los anteriores han quedado obsoletos.
Tal como decía el filósofo citado, en la sociedad actual la mayoría de los productos que consumimos son todo menos durables. Ser desechables a corto plazo asegura el deseo de consumo de nuevo. La obsolescencia y la obsolescencia programada son necesarias para que la sociedad de consumistas sobreviva.
Nuestra sociedad, dice Bauman, asocia la felicidad con un incremento del deseo y de la intensidad de éste. En el sistema capitalista en el que vivimos, la manera de paliar el deseo por un momento es la compra, el consumismo.
Así, el pensador enfatiza que “Además de tratarse de una economía del exceso y los desechos, el consumismo es también, y justamente por esa razón, una economía del engaño”.
La sociedad consumista en la que vivimos, según el pensador polaco, se caracteriza por ser inestable en los aspectos, en los deseos y en las necesidades. Esta inestabilidad se traduce en algo muy sencillo: los productos que compramos proveen satisfacción sólo para un período limitado de tiempo. Esta situación se permite –y al mismo tiempo es también provocada– por el deseo que tenemos de desechar y reponer cosas.
En una palabra, cabe advertir que todas las notas de la vulnerabilidad revelan un grado de inferioridad que requiere de acciones proteccionistas que persigan compensar la diferencia entre fuerzas, tal como lo enseña Gozaíni(24).
En esta inteligencia, cabe afirmar que la vulnerabilidad es un “presupuesto” que el Derecho reconoce como merecedor de tutela, y de allí la relación de ser del estatuto del consumidor, lo que hoy se ve enriquecido cuando se advierte que existen situaciones personales diferenciadas de hiposuficiencia que dan lugar a lo que se ha dado en llamar “consumidores hipervulnerables”.
En este sentido se ha dicho que la subordinación es la esencia del derecho de los consumidores, su razón de ser puesto que está destinada a darles auxilio frente a los proveedores(25).
Ante dicha situación de disparidad, la protección normativa y judicial más profunda se dirige a diseñar estrategias que permitan generar un contexto más favorable para revertir tales situaciones de inequidad(26).
La evolución que ha tenido el derecho internacional de los derechos humanos lleva a plantear el avance desde un concepto de igualdad formal, entendida como no discriminación, hacia un concepto de igualdad sustantivo, entendido como protección de derechos de dichos grupos(27). Por eso es que, como se ha dicho claramente, el derecho del consumidor ha nacido para llevar protección al débil jurídico(28).
Esta situación se refuerza cuando los grupos esencialmente vulnerables como los niños, ancianos, personas con discapacidad y otros, asumen el rol de consumidores. En estos casos la situación es de hiperv