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No es nuevo que el Estado –en casi todos sus ámbitos–, en franca violación de sus propios estatutos, contrate personal para la realización de actividades en relación de dependencia económica, jurídica y técnica, en labores o en condiciones que no justifican la contratación como modo de evitar el nombramiento en planta permanente y, con ello, dotar al trabajador de la verdadera ‘estabilidad’ que garantiza la Constitución Nacional y, por tanto, el derecho a la carrera administrativa. En ese segmento militan, también, ‘trabajadores transitorios’.
En general se apela al ‘contrato’ –como mecanismo de elusión de aquellas garantías– al que se le nomina de “locación de servicios”, por un plazo determinado: tres, seis o doce meses, a cuya finalización no hay derecho a indemnización alguna. Ni los contratados ni los transitorios gozan de cobertura alguna, lo que, en verdad, vulnera las mandas del art. 14 bis de la Carta Magna, básicamente en lo tocante a las condiciones dignas y equitativas de labor y a la protección contra el despido arbitrario.
La Provincia de Córdoba ha intentado al menos –mediante la ley 9249, publicada en el BO el 2/9/05
– morigerar la inequidad que tales situaciones acarrean estableciendo en el art. 1 que el personal contratado y transitorio, en los términos del art. 4 incs. c y d de la presente ley, que haya prestado servicios en dicho carácter durante más de un año continuo o discontinuo, tendrá derecho a una indemnización cuando la Administración dé por finalizada su relación laboral, la que será equivalente a medio mes de la mejor remuneración percibida durante el último año, por cada año de servicio o fracción superior a tres meses en virtud del contrato en cuestión. A nuestro ver, estamos mejor que antes, pero la solución es decididamente insuficiente.
En efecto, la CSJN, al menos en lo que conocemos, no ha tenido una posición favorable, realmente favorable, a quien presta servicios para la Administración en modo subordinado mas sin garantía de estabilidad (propia), ni derecho indemnizatorio frente a la disolución del vínculo. Doctrina especializada recuerda que el Alto Tribunal, en el caso “Gil c/UTN”, introdujo tres importantes consideraciones al afirmar que: 1) El mero transcurso del tiempo y el hecho de prestar servicios por un plazo superior a los doce meses no pueden trastocar de por sí la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio y no ha sido transferido a otra categoría por acto expreso de la Administración, pues lo contrario desvirtuaría el régimen jurídico básico de la Administración Pública establecido por la ley 22140; 2) La mayor o menor conveniencia de recurrir a la contratación del actor, así como la de poner fin al contrato, constituye una decisión de política administrativa no revisable en sede judicial por estar limitado el control jurisdiccional de los actos administrativos a los aspectos vinculados con su legitimidad; 3) La aceptación de los contratos y sus pertinentes prórrogas, presididos por un régimen de inestabilidad, veda al actor reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el empleo, dado que, de otro modo, se violentaría el principio que impide venir contra los propios actos. Y en un fallo reciente, la Corte agregó que el eventual carácter permanente de las tareas asignadas a quien fue designado como agente transitorio no importa borrar el título que dio origen a su nombramiento, el que por estar sujeto a plazo fenece cuando aquél expira.
En “Leroux de Emede”, la Corte ratificó la postura asumida en “Gil c/UTN” sosteniendo que la legislación laboral común es inaplicable, al considerar que la contratación de una trabajadora por la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, con sumisión a un régimen jurídico específico –que admite la contratación temporaria– distinto al del personal de planta permanente, impide interpretar que se haya producido el “acto expreso” de inclusión reclamado por el art. 2 inc. a, LCT
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En consecuencia, si no hay nombramiento en legal forma, quien presta servicios no puede ser juzgado trabajador de planta permanente y, con ello, queda huérfano del derecho a la estabilidad absoluta y a la carrera administrativa. Luego, si media contrato (personal contratado o transitorio), no solamente no goza de dicha condición, sino que tampoco puede aplicársele la ley laboral común. Ese es el pensamiento que se refleja del Alto Tribunal de la Nación. Pues el fallo de la Cámara del Trabajo que citamos al inicio es una ‘bocanada de aire fresco’ para un colectivo de trabajadores –todos lo sabemos– que prestan servicios dependientes, durante años, en condiciones de absoluta precariedad.
La jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia ha marchado en la dirección de no reconocer la garantía de estabilidad absoluta ni, por ende, la condición de empleado público con derecho a militar en planta permanente, si no ha mediado designación expresa del Estado (acto de autoridad competente), ajustada a las normas legales que rigen la materia.
Por tanto, es hora de interpretar, en consonancia con las prescripciones que emanan del art. 14 bis y de los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, art. 75 inc. 22, CN, cuándo una persona que presta labores en condiciones de subordinación (económica, jurídica y técnica) para la Administración Pública y no ha sido designada en planta permanente, puede acudir al régimen laboral común.
Dijimos que la propia LCT prevé la posibilidad del ‘Estado empleador’, en el marco de una relación de ‘empleo privada’, cuando por un “acto expreso” de la Administración se incluya al trabajador en el sistema común o en el de las convenciones colectivas de trabajo.
La pregunta, entonces, es: ¿qué debe entenderse por “acto expreso”? Tradicionalmente podría asumirse que tal debe materializarse en una ley, decreto, resolución o disposición de la autoridad competente. Empero, la inteligencia a propiciar, según nuestro ver, debe ser más amplia, incluyendo así aquellas situaciones en que la propia Administración observa una conducta que, ajena o contraria a las reglamentaciones estatutarias que gobiernan la relación de empleo en el marco del sistema público (en general, el Estatuto del Empleado Público), apela a la contratación sistemática y reiterada de un trabajador (renovación sucesiva de contratos), o bien contrata fuera del esquema legal que posibilita el convenio, ora porque la tarea asignada es propia del agente de planta permanente, ora porque no concurren las circunstancias excepcionales de modo, tiempo y lugar para prestarlas en esa condición.
No estamos predicando que el Estado no puede contratar trabajadores. Decimos algo diferente. El Estado puede hacerlo, mas ajustando su obrar a la ley vigente, esto es, apelar al contrato o al trabajador transitorio (sin encubrir la relación con el
De allí que la virtud del fallo anotado sea altamente significativa, pues interpreta –con eje en el principio protectorio y en el de verdad jurídica objetiva– que si el Estado ha optado por contratar en modo sucesivo y simulado a una persona que presta labores dependientes, bajo el rótulo ‘locación de servicios’, encubriendo las verdaderas circunstancias fácticas, en rigor se ha apartado voluntariamente del régimen legal y, por tanto, esa situación –entendemos nosotros- debe analogarse a la del “acto expreso” que importa incluir al trabajador en la ley laboral común, desde que lo trascendente y elogiable es arribar en plenitud al principio de verdad real, cual es que si la actividad de la persona se verifica subordinada –en su triple vertiente– a favor del Estado, y éste omite cumplir con la legislación vigente, cuando no directamente la viola, corresponde entender que media una situación equiparable al acto expreso que mienta el art. 2 inc. a, LCT y encuadrar el vínculo en este régimen común. De lo contrario, la parte débil de la relación queda sin amparo alguno, porque no es empleada permanente ni tampoco goza siquiera del derecho a la reparación en función de la inestabilidad impropia del obrero en el esquema legal privado. Reiteramos, si la conducta del Estado se aprecia desajustada a la propia normativa que dicta en materia de empleo público, la contratación (la propia y la denominada transitoria) de una persona para prestar labores dependientes fuera o al margen de lo que estrictamente se reglamente para esos casos, importa su incorporación al régimen común, en el cual gozará de todas las garantías que la LCT establece.
El Estado, reiteramos, puede ostentar la condición de empleador en el marco de dicho ordenamiento. Luego, la incorporación de personal debe hacerse en el esquema normativo que como principio general estipula el derecho a la estabilidad absoluta y la carrera administrativa. El contratado o el transitorio son excepciones a esa regla y, por tanto de interpretación restrictiva, mucho más aún cuando se pretende utilizarlos para evitar el amparo que el empleo público establece, y garantizarse el menor costo que importa marginar al trabajador del sistema de la LCT.
“Acto expreso” no puede ya, a esta altura de la evolución del pensamiento jurídico, equipararse o identificarse con ‘ley’, ‘decreto’ o ‘reglamento’. Su acepción –conceptualmente hablando– debe ser más amplia, tan amplia como garantizar al trabajador los derechos que verdaderamente le asisten cuando presta servicios para otro, en condiciones de subordinación, cuanto evitar el fraude o el incumplimiento de la norma por parte del propio Estado que la dicta. En ello radica la importancia del precedente anotado. La doctrina que sienta es elogiable porque prioriza la condición de hiposuficiencia en que se encuentra el trabajador (estrictamente, que ha habido actividad dependiente prestada en forma sistemática) y anatematiza, justamente, la de la Administración que, por lo que se lee, ha quebrantado las reglas legales que ella misma emite o sanciona ■
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