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El más Alto Tribunal de la República nuevamente (¿y van?) ha debido resolver una cuestión concursal, esta vez sobre los alcances del Acuerdo Preventivo Extrajudicial.
Reconocemos que esperábamos comentar otro fallo que aún tienen que dictar los máximos magistrados de la Nación sobre este novel instituto (nos referimos al caso “Romi”), circunstancia que no quita la importancia de este precedente del que pueden obtenerse algunas precisiones y que se ven reforzadas porque el fallo se dictó por unanimidad y siguiendo la opinión de la Sra. Procuradora General de la Nación.
II. El APE en nuestro derecho
En su redacción original, la ley 19551 no preveía un instituto similar al APE, que surge recién por la reforma del año 1983 que introduce en aquella ley la 22917, al regular en los arts. 125–1 y 125–2 los llamados “acuerdos preconcursales”.
Dichos acuerdos, conforme autorizada doctrina (1), tuvieron mucha aceptación a principios de la década del ochenta; fue la herramienta utilizada para que los deudores que afrontaban crisis financieras agudas, negociaran refinanciaciones con los denominados “clubes de bancos”, que constituían en la mayoría de los casos sus principales acreedores.
Sintéticamente podemos decir que en ellos se preveía la posibilidad de celebrar estos acuerdos–contratos, que en principio eran oponibles a la quiebra posterior del deudor, salvo que se demostrara que la refinanciación era insuficiente para superar las dificultades económicas de éste. Se preveía la posibilidad de requerir la homologación judicial, cuyo principal efecto era que no se podía declarar la mentada inoponibilidad en caso de falencia. El trámite homologatorio preveía una publicación edictal, posibilidad de impugnación, designación en su caso de un síndico que dictaminara sobre el acuerdo y finalmente –como es lógico– una sentencia judicial como culminación del trámite.
Acotemos que en la práctica las homologaciones fueron prácticamente nulas.
La ley 24522 (en adelante LCQ) previó un instituto con la denominación de “Acuerdo Preventivo Extrajudicial” en sus arts. 71 a 76, pero con una redacción que generaba dificultades y obstáculos de distinta índole, que tornaban inviable la figura legal (2), especialmente porque contenían muchas exigencias –entre otras, el cómputo de las mayorías requería necesariamente incluir a los privilegiados– y pocos beneficios –básicamente que no obligaban a los acreedores disidentes(3)–.
Esta situación vino a ser modificada con la sanción de la ley 25589, que dio nacimiento a un instituto completamente distinto al anterior aunque con el mismo nomen iuris, de aplicación prácticamente a la par del concurso preventivo y la quiebra.
Para concluir esta breve reseña cabe indicar que la ley 26086 modificó nuevamente algunos aspectos del APE.
III. Naturaleza jurídica: la importancia práctica de la cuestión
Liminarmente consignemos que autorizada doctrina (4) sostiene que la indagación de la naturaleza jurídica del instituto no es otra cosa que el análisis de su ubicación sistemática, de lo que derivarán normas interpretativas de valor para su recta aplicación.
Partiendo de tal premisa, la cuestión cobra importancia con relación a la aplicación subsidiaria de las normas del concurso preventivo al APE (5), y ello resulta trascendental porque la insuficiente regulación legal hace que aquella puede definir las normas supletorias aplicables a este régimen (6).
Paralelamente, no debemos perder de vista que, según se ha sostenido, las afanosas pesquisas de los juristas por descubrir la naturaleza jurídica de tal o cual institución o relación están de antemano y en forma irremediable destinadas al fracaso, entre otras razones porque lo que se busca, tal como se lo busca, no existe. Se agrega que los juristas persiguen este imposible: una justificación única para la solución de todos los casos que caen bajo un conjunto determinado de reglas y aspiran a hallar un último criterio que valga para todos los casos (7).
Sentada esta limitación, con la cual no podemos más que concordar, estimamos que debe efectuarse una división en el análisis de la cuestión: el acuerdo sin homologar (sea que no se tiene interés en peticionarlo o aún no se lo ha hecho) y aquel en que se pretende sea homologado judicialmente.
IV. Naturaleza del acuerdo sin homologar
Estimamos que previo a que algún interesado peticione la homologación del acuerdo a que se arriba entre el deudor y sus acreedores, estamos en presencia de un contrato, conforme lo define el art. 1137, CCiv., norma ésta que recordemos dispone que: “Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”.
Ello así por cuanto se estaría ante una o varias refinanciaciones fruto de la libre negociación entre las partes y que en nada afecta a quienes no participaron o no las suscribieron.
Adhiriendo a esta corriente se ha postulado en doctrina que deberían ser llamados Acuerdos Privados de Refinanciación(8), postura que en principio es correcta.
V. Naturaleza del acuerdo homologado
Si lo analizado en el capítulo precedente no ha suscitado mayores controversias, a partir de que aquel acuerdo es homologado, las aguas se dividen tomando diferentes senderos.
La primera pregunta es sobre aquel contrato presentado para la homologación: una vez homologado, ¿sigue siéndolo?
Adelantando opinión estimamos que no, ya que aquel “contrato” que antes era privado ahora, conforme dimana de la LCQ, se torna obligatorio aun para quienes no lo suscribieron, tal como acontece con el concurso preventivo.
De las distintas posturas rescatamos:
a. Tipo concursal
Alegría expresa que se trata directamente de un instituto concursal y se basa, entre otros, en los siguientes argumentos (9):
• el APE está regulado como un capítulo (VII) dentro del título segundo de la LCQ, que se refiere al “concurso preventivo”;
• su regulación concreta remite en varias oportunidades a otras normas de la propia LCQ;
• el requisito objetivo (cesación de pagos o dificultades económicas o financieras de carácter general) es un presupuesto concursal típico;
• los requisitos formales de la presentación son comparables mutatis mutandis con los del art. 11, LCQ;
• las mayorías para su aprobación son similares a las del concurso preventivo judicial (art. 45, LCQ);
• existen requisitos de publicidad semejantes a los del concurso preventivo judicial (arts. 27 y 28, LCQ);
• existe una etapa de conocimiento abreviada en la que los acreedores pueden formular oposiciones (art. 75);
• la homologación, según mayoritaria doctrina, se rige por los principios que la gobiernan en el concurso preventivo judicial (art. 52);
• finalmente, los efectos del acuerdo homologado, de su incumplimiento y su nulidad, se corresponden mutatis mutandis con los del concurso preventivo judicial.
En opinión de este autor, esta última característica resulta ser la esencial en la tipificación concursal del instituto, pues consagra la extensión de los efectos del acuerdo a los acreedores no concurrentes, tal como ocurre en el acuerdo obtenido en un concurso preventivo judicial.
Graziabile (10), por su parte, sostiene que a partir de la reforma de la ley 25589 estamos ante un instituto concursal –preventivo– y agrega que el APE es un contrato con aprobación judicial procesal con efectos propios. Desde esta atalaya, la denominación usada por la ley no pareciera tan desajustada, pues estamos ante un acuerdo preventivo en el ámbito extrajudicial que luego de la homologación pasa a ser un concurso preventivo judicial con asimilables efectos.
b. Subtipo concursal
Es la opinión de Truffat (11), entre otros autores, que ve al APE como un subtipo concursal de tipo rehabilitatorio asimilable al concurso preventivo, que se desarrolla con un trámite simplificado y no en el ámbito extrajudicial, aunque sí nace fuera del proceso.
Barreiro (12) deriva de esta conclusión, entre otras, las siguientes consecuencias:
• la inaplicabilidad del principio prior in tempore;
• la inaplicabilidad del art. 505, CCiv.;
• la potestad judicial unificada como dirimente del universo de conflictos;
• la universalidad del patrimonio del deudor para responder a la totalidad de los créditos;
• la existencia de alguna regla de distribución genérica y la presencia del juez para garantizar que no haya abuso de mayorías sobre minorías;
• la existencia de algún mecanismo de incorporación o admisión al pasivo que permita tener algún grado de certeza sobre el mismo.
Esta línea de pensamiento es la que cuenta con mayores adherentes en los tribunales capitalinos, donde se encuentra radicada la mayor parte de estos procesos (13).
c. Naturaleza contractual
Junyent Bas (14) citando a Segal, postula que del articulado normativo se desprende su naturaleza contractual, y expresa que sus elementos son: consentimiento, objeto y causa, y que el objeto de este tipo de negocio jurídico se centra en el programa de autocomposición activa y pasiva establecido entre el deudor y los acreedores; su contenido está constituido por diversos actos jurídicos, como el reconocimiento de obligaciones preexistentes, obligaciones de dar, hacer, convenios de remisión, novación, transacción, compensación, pacto de non petendo, etc.
Enumera los siguientes caracteres:
• se trata de una convención de partes (arts. 1137 y 1197, CCiv.);
• posee finalidad preventiva, pues se trata de evitar un proceso concursal judicial;
• se celebra sin intervención judicial, pues la homologación opera como recaudo para la oponibilidad, pero no de su existencia y validez que nace de la autonomía de la voluntad;
• constituye, en este lineamiento, la primera herramienta para la reorganización empresaria.
También se ha sostenido que no es un concurso pues no rige la universalidad impuesta por el art. 1º, LCQ, al poder refinanciarse sólo parte de la deuda.
d. Nuestra opinión
Por nuestra parte adherimos a la primera corriente inclinándonos por considerarlo como una figura autónoma dentro del universo concursal, ya que, si bien se recurre a remisiones al concurso preventivo, estaríamos en presencia de un instituto independiente cuyo primer elemento diferenciado es que no requiere que el deudor se encuentre en “cesación de pagos” para ser viable.
Sin embargo, le serían de aplicación las normas de éste en lo referente a las etapas del concurso preventivo que existan en el APE, por ejemplo, la homologación, y en lo demás sólo serán aplicables en la medida que se encuentren presentes las pautas que permiten la aplicación analógica de las normas (art. 16, CCiv.) (15).
Es decir que, conforme nuestra opinión, tendríamos un género que podría denominarse “concurso saneatorio” o “no liquidativo” con dos especies: concurso preventivo y acuerdo preventivo extrajudicial; el restante género sería el “concurso liquidativo” o “quiebra”.
Claro está que en ocasiones se utilizan los términos “concurso saneatorio” o “no liquidativo” como sinónimos de “concurso preventivo” –y reconocemos haberlo hecho en algunas oportunidades– con lo cual el nombre del género se confunde con el de una de sus especies, lo que termina por desdibujar nuestra negativa a considerar el APE como un subtipo concursal.
VI. Las instituciones financieras y el proceso concursal
Al respecto, el art. 2, LCQ, prevé que “No son susceptibles de ser declaradas en concurso las personas… excluidas por leyes especiales” y, por su parte, la Ley de Entidades Financieras determina en el art. 50 que éstas “no podrán solicitar la formación de concurso preventivo ni su propia quiebra. No podrá decretarse la quiebra de las entidades financieras hasta tanto les sea revocada la autorización para funcionar por el Banco Central de la República Argentina…”.
Ahora bien, esta redacción fue la de la ley 25780, es decir posterior a la ley 25589, sin mencionar al APE, con lo cual válidamente podemos inquirir si esta omisión no habilita a las entidades financieras a solicitar la homologación del APE. Y aquí cobra importancia entonces la naturaleza jurídica que antes analizábamos.
En el régimen legal bancario básicamente se impone a estas entidades la obligación de respetar estrictas regulaciones en materia de liquidez, solvencia y responsabilidad patrimonial (artículos 30, 31 y 32), con institutos para el caso de crisis, diferenciados de los del derecho concursal y siempre bajo el control del BCRA que ejerce el “poder de policía financiera o bancaria”.
Repárese que las instituciones financieras no realizan cualquier actividad comercial, sino que son recolectoras del ahorro público, de donde el interés general se encuentra comprometido en su (buen) funcionamiento. Baste recordar lo acontecido en nuestro país una década atrás cuando los ahorristas no pudieron retirar los ahorros de los bancos. Además, cualquier política económica seria debe tomar como elemento más que importante los aspectos monetarios que interactúan con los aspectos reales de una economía (16). En el caso comentado, la Sala de la CNCom. en fallo recurrido, se refirió a la especificidad de los sistemas de saneamiento previstos en la Ley de Entidades Financieras, caracterizados por un marcado control del BCRA, y la prevalencia de aquéllos ante las soluciones del derecho concursal.
Para concluir digamos que las alternativas concursales para estas entidades son la autoliquidación, la liquidación judicial y la falencia (17).
VII. El caso comentado: los fallos de primera y segunda instancia
El Banco Hipotecario SA, a la sazón una institución de primera línea, solicitó la homologación de su APE ante un juzgado en lo Comercial capitalino, que fue rechazado en primera instancia.
Apelado tal rechazo, la Sala D de la CNCom. lo ratificó considerando que la entidad no constituye un sujeto legitimado, de conformidad con la inteligencia otorgada al artículo 50 de la ley N° 21526 y a los artículos 2° y 5°, LCQ.
La Cámara sostuvo que el APE resulta una subespecie del concurso preventivo, valorando especialmente que ambos son institutos complejos, compuestos por un acto inicial de naturaleza contractual –en un caso, judicial y en el otro, extrajudicial– y un ulterior acto jurisdiccional.
Por otro lado, destacó que el efecto principal e inmediato –tanto en el concurso preventivo como en el APE– es el de hacer oponibles a terceros no contratantes la eficacia del acuerdo celebrado entre el deudor y determinadas mayorías de acreedores. Remarcan también que las diferencias entre el concurso preventivo y el APE no alcanzan para establecer una diferencia esencial que los erija en institutos autónomos o que impida caracterizar a ambos como especies de un mismo género “concurso preventivo” o subespecies dentro del género “concurso”
De allí se derivó que la referencia del artículo 69, LCQ, a “deudor” debe ser congruente con lo dispuesto en los artículos 2° y 5° que prohíben la petición de concurso preventivo para estas entidades y que se hace extensiva al requerimiento de homologación del APE.
Explican, además, que de hacerse lugar a la homologación peticionada se estará excluyendo al BCRA de toda intervención, cuando precisamente el sistema legal le acuerda una participación amplia (“amplísima” en los términos de la Sala).
Finalmente acotemos que ambos fallos fueron recibidos con beneplácito por la doctrina nacional (18).
VIII. La decisión de la Corte Suprema
La Corte federal interpretó que el recurso extraordinario interpuesto era formalmente admisible, pues, además de que se invocaran causales de arbitrariedad del fallo que guardarían íntima conexión con los temas federales propuestos, se encuentra en tela de juicio la inteligencia de normas también federales –como es la Ley de Entidades Financieras– y la decisión del a quo ha sido contraria al derecho que en aquellas fundó el apelante.
Sin tomar partido en la cuestión, pero sin refutarlo expresamente, transcriben del fallo de Cámara que existe un género conceptual ‘concursos preventivos’, integrado por dos especies:
1. el concurso preventivo judicial – ‘concurso preventivo’, en la letra de la ley –, y
2. el concurso preventivo extrajudicial –acuerdo preventivo extrajudicial, en términos de la misma ley 24522.
Más adelante y sobre la misma cuestión, indican que la terminología utilizada por la Cámara al definir al acuerdo preventivo extrajudicial ha merecido la aclaración de los autores que la comparten, en el sentido de que conciben dicho acuerdo como un subtipo concursal, dentro de otros subtipos de saneamiento –vgr., el acuerdo preventivo propiamente dicho–, pero que la pertenencia a un mismo grupo no impide conservar su individualidad.
Para concluir expresan que aun si se considera equivocada la categorización del APE que se hizo, es posible mantener la decisión apelada sobre la base del alcance que se les asignó a las normas federales que rigen el caso. Ello así por cuanto la prohibición establecida en el artículo 50 de la LEF comprende al acuerdo preventivo extrajudicial, pese a que aquel artículo no lo menciona expresamente, por cuanto ello se condice con la razón de ser o el espíritu al que obedece el dictado de aquel precepto, que es atender a las particularidades propias de una actividad en la que se halla comprometida la confianza pública en el sistema financiero, y cuya regulación de neto corte público requiere soluciones diferentes de las que brinda el derecho común para otra clase de sociedades comerciales.
Asimismo se hacen cargo de una cita que formula el apelante a un fallo del Alto Tribunal del año 2000 cuando, tal como reseñamos en ese momento, se encontraba en vigencia un instituto completamente distinto del actual y donde se debió analizar una cuestión relativa al fuero de atracción, que por tales motivos deviene inaplicable.
IX. Nuestra opinión
Si bien reiteramos que vemos al APE como un instituto independiente de los concursos preventivos, no podemos menos que concordar con lo resuelto por la Corte Suprema, la CNCom. y el juez de primera instancia en cuanto las instituciones financieras no pueden (rectius no deberían) recurrir al APE para “sanear” sus dificultades financieras, sin que pueda alegarse que ello no afecta su actividad bancaria con el público.
Por lo tanto, debe quedar: ningún sujeto que no pueda concursarse preventivamente puede peticionar la homologación de un APE, postura con la que concordamos plenamente ■
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