Las armas y un equivocado método legislativo

Sabido es que el C. Penal de 1921 fue sancionado sin que hiciera referencia a las armas como circunstancia agravante de algún delito contra la propiedad. Inexplicable, pero cierto, no obstante que las armas fueron tenidas en cuenta para estructurar algunas figuras como el disparo de arma de fuego contra las personas, legislada a título de infracción de peligro, y, por ejemplo, para definir el tipo del atentado contra los poderes públicos y el orden constitucional del art. 226, que se refiere al alzamiento en armas. En el régimen del Código, el robo con armas no constituía una agravante especial, aunque esta modalidad pudiera incidir desfavorablemente para el autor al momento en que la pena debía ser individualizada. Hasta hoy–y cuesta trabajo entenderlo y explicarlo–, la usurpación de inmuebles no se agrava cuando el usurpador despoja al propietario, poseedor o tenedor, haciendo para ello uso o empleo de armas.
Podríamos decir, entonces, que sancionado el Código sin referencia alguna a las armas para calificar algún delito contra la propiedad, se puso en evidencia, con este silencio, un primer extremo. El robo seguía siendo robo simple, aun cuando el ladrón empleara un arma contra la víctima y lo hiciera para lograr el apoderamiento de la cosa que aquella tenía en su poder.
Si se quiere detectar otro extremo, situado ahora en el polo opuesto, acaso pueda ser útil y tenido en cuenta el art. 170 del Proyecto de 2006, al disponer que el robo se califica recién cuando se cometa con arma de fuego cargada y apta para el disparo. Con esta redacción, sólo hubiese faltado establecer, además, que el arma debía ser disparada. Parece inconveniente aceptar una fórmula de este carácter, porque la esencia de la calificante no radica toda vez que el arma se halle cargada y con aptitud para el disparo, sino mucho antes.
¿Es necesario que la ley deba proceder a incrementar la pena cuando el autor comete el hecho con armas? ¿Sería acertada una fórmula que dijera, por ejemplo, cuando el robo se cometiere con armas? ¿Qué será cometer el robo con armas? ¿Será tener un arma en el momento del hecho? ¿Conviene que la ley se refiera particularmente a las armas de fuego? Desde luego que aquella fórmula no comprendería al ladrón que únicamente simulara tener un arma.
Para superar algunos problemas de orden interpretativo que se presentaron por largo tiempo, y que fueron muchos, por fin se decidió sancionar la ley 25882 del año 2004, precisamente para sustituir la referencia que hacía el art. 166 del Código a las armas en una fórmula cuyo texto era el siguiente: “Si el robo se cometiere con armas,…”.
Y así, de acuerdo con dicha ley cuya vigencia permanece, el robo calificado presenta las siguientes modalidades en relación con las armas: a) si el robo se comete con armas, la escala es de 5 a 15 años de prisión, o de reclusión; b) si el arma es de fuego, la escala se eleva en un tercio en su mínimo y en su máximo; c) si el robo se comete con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no puede de ningún modo tenerse por acreditada, la escala es de 3 a 10 años de prisión o de reclusión; d), si el arma es de utilería, la pena es de 3 a 10 años de prisión o de reclusión.
Advertimos, entonces, que para calificar al robo con armas, el art. 166 le ha dispensado, generosamente, cuatro hipótesis con la originalidad de que estructura atenuantes para alguna agravante, y redactado una hipótesis algo rebuscada que no resultaba necesaria ni indispensable, dentro del robo agravado cometido con armas. ¿Cuál es la razón por la que un robo con armas, a su vez, resulte atenuado? ¿Cuál es la razón por la que un robo cometido con un arma de utilería merezca igual pena que merece el robo anterior? En cierta forma se podría decir que entre el arma de utilería y el arma de fuego cuya aptitud para el disparo no se puede probar existe un algo que las une: que de ambas no puede salir proyectil alguno. ¿Debía ocuparse el art. 166 de ello? ¿Vale la pena estas minucias y estos casuismos? Parece que se gana más cuando las fórmulas son claras y sintéticas. Un juguete con forma de arma, ¿es un arma de utilería? Una pistola que lanza agua, ¿lo es?
Pero, ¿qué es un arma? ¿Qué es un arma de fuego? ¿Qué es un arma de utilería? Desde ya, el Código carece de una disposición que haga referencia al significado de ellas. Se podría decir, en todo caso, que si nada ha dicho, vale el diccionario. Pero este libro, ¿permite una interpretación uniforme? Si se revisan los criterios jurisprudenciales y doctrinarios, se comprobará, fácilmente, que la tan ansiada uniformidad se halla ausente. Basta tener en cuenta que el arma de utilería, a pesar de ser algo si se quiere simple – cuya referencia resultó poco feliz–, ha dado lugar a la formación de criterios dispares.
¿Se puede superar todo esto? Si el motivo de la agravante cuando el robo se comete con armas se halla dado por un incremento considerable del poder ofensivo del autor que por ser tal, determina que el poder defensivo de la víctima sea nulo o se vea notablemente reducido, haciendo fácil la consumación del delito sin riegos probables para el ladrón, no es preciso que la ley deba detenerse en una casuística innecesaria que entorpece la claridad y precisión que la ley debe tener. ¿Dónde quedan las armas insidiosas que no delatan la presencia de quien las emplea?
Es bueno tener presente aquella recomendación que el ilustre Alberdi dirigía a los legisladores: haced leyes claras, porque no se aplica bien lo que se entiende mal. ¿Qué puede costar que la ley diga que el robo se agrava cuando el autor comete el hecho a mano armada? ¿No es cierto que en el robo simple, la mano no debe estar armada? De ahí es que si el ladrón simula cometer el hecho con arma, no ejecuta el delito a mano armada.
El método casuístico, propio de las legislaciones del siglo XIX, no es nada recomendable. Es suficiente con que se hubiese omitido una posible forma de ocurrir el hecho, para que la estructura se venga abajo. En el art. 166, hay mucho por saber, precisamente por la casuística. Hay que saber qué es un arma; hay que saber si dicha arma puede ser blanca; hay que saber qué es un arma de fuego; hay que saber qué es un arma de utilería y qué elementos no son tales. Parece que se debe saber mucho para establecer con qué tipo de arma se cometió el robo, porque las penas no siempre son iguales. Parece que hay que saber menos, cuando se hace referencia a la mano armada, y a la mano que no está armada; vale decir, a la mano limpia■