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El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) ha implicado una reestructuración del derecho privado argentino, a la que no ha sido ajeno el tema posesorio, en especial lo referente a las acciones posesorias, cuya regulación se ha simplificado con respecto a las disposiciones del Código Civil que nos legara el Dr. Dalmacio Vélez Sársfield(1). Si ha de ser para bien o no lo dirá el tiempo, cuando se puedan apreciar los efectos de la aplicación de las nuevas normas sobre la defensa posesoria, que ahora incluye a la tenencia.
No pretendemos agotar la materia sino efectuar una primera aproximación y compartir algunas reflexiones que surgieron de la lectura del novel articulado sobre el tema que nos ocupa, y su relación con lo dispuesto por el Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, con alguna mención al Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación.
Para abordar las acciones posesorias tenemos que hacer mención a lo que es protegido por ellas, la posesión y la tenencia.
En el Código Civil que será derogado a partir del 1º de agosto de 2015(2), sin agruparlas bajo una denominación común se distinguían la posesión (art. 2351, CC), la tenencia (arts. 2352 y 2461, CC) y del artículo 2490 resultaba la distinción entre tenencia interesada y desinteresada, ya que esta última no otorgaba acción de despojo. También resultaban de esa norma los servidores de la posesión. Todas ellas eran denominadas por la doctrina como relaciones reales, dentro de las cuales también se consideraba la yuxtaposición local(3). Ello tenía reflejo en las acciones posesorias, pues según la jerarquía de la relación real dependía la acción posesoria que se podía ejercer, puesto que algunas sólo alcanzaban al poseedor sin vicios, mientras que otras se otorgaban al poseedor aun vicioso y al tenedor interesado.
En la nueva legislación se introduce como novedad el que hayan sido agrupadas como “relaciones de poder”(4), dentro de las cuales se mencionan, de manera expresa, la posesión, la tenencia (art. 1908, CCCN) y los servidores de la posesión(5) (art. 1911, CCCN). Se entiende, pues, por “relación de poder” aquella que una persona ejerce de hecho sobre las cosas(6), sea con derecho o sin derecho(7).
Dentro de estas relaciones, las más relevantes jurídicamente son la posesión y la tenencia(8), cuyos conceptos (arts.1909 y 1910, CCCN), a nuestro modo de ver(9) coinciden con los que surgían del Código de Vélez. La principal diferencia resulta de que se las haya regulado de manera conjunta; así ahora no es sólo la posesión la que puede ser legítima e ilegítima, de buena o de mala fe, sino que tales calificativos también se aplican a la tenencia (arts. 1916, 1918, 1919 y 1920, CCCN)(10). También se regula de manera conjunta lo referido a la adquisición, ejercicio, conservación, extinción y efectos(11) de las relaciones de poder (Capítulos 2 y 3 del Título II, del Libro Quinto).
En lo que hace a este estudio, señalemos que las acciones posesorias se otorgan sin distinción, tanto a poseedores como a tenedores, sean ellos interesados o desinteresados. Dicho de otro modo, las acciones posesorias no son estrictamente hablando posesorias, porque no sólo protegen la posesión sino también la tenencia. Así, la acción de despojo y de mantener se otorga “a todo tenedor o poseedor” (arts. 2242 y 2242, CCCN). Ambas relaciones de poder (antes denominadas relaciones reales), cualquiera que sea su naturaleza, se defienden con las mismas acciones. Recordemos que en el Código Civil histórico(12) había acciones posesorias reservadas únicamente para los poseedores, y no para todos, ya que debían reunir ciertos requisitos (art. 2473, CC).
Las acciones posesorias en el Código Civil constituyen un tema complejo que ha dado lugar a debates incluso sobre la cantidad de acciones que de sus normas se derivaban(13). Surgió así una posición monista, que sostenía que había sólo una acción para recuperar la posesión (la de despojo, art. 2490, que no exigía posesión calificada) y sólo una para mantener (art. 2487, para la que se exigía anualidad y posesión sin vicios). Otra postura, llamada dualista, consideraba que había una doble protección según la relación real atacada: por un lado se protegía la posesión anual y sin vicios con un tipo de acciones, y por otro la posesión aun viciosa y la tenencia interesada con otras acciones. Las primeras eran las acciones posesorias propiamente dichas que surgían de los arts. 2473 y 2487; las otras eran las acciones posesorias policiales o interdictos posesorios (arts. 2469 y 2490).
Paralelamente a este debate se dio la cuestión sobre si los interdictos procesales previstos en los códigos de procedimientos eran acciones diferentes a la regulación de alguna de las previstas por la ley de fondo. O si eran la regulación procesal de las acciones posesorias policiales. Por tanto, si se consideraba que eran diferentes, se multiplicaban las acciones, pudiendo contarse con tres acciones ante la desposesión y tres ante la turbación.
No profundizaremos la cuestión porque excede el marco de este trabajo(14), pero lo dicho pone de manifiesto que no había claridad sobre las defensas posesorias.
Como señalamos en otra oportunidad(15), el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba puso claridad no regulando interdictos y precisando que había dos acciones para defender la posesión stricto sensu, y dos otorgadas al poseedor incluso vicioso y al tenedor interesado (art. 779 inc. 3 y 2, CPCC), dejando sentado que si se ejercía esta última, subsistía la acción posesoria o petitoria que correspondiera.
Entendíamos que la duplicación de acciones encontraba justificativo en que se protegían situaciones diferentes y de diferentes ataques(16). Las acciones policiales (art. 779 inc. 2, CPCC) protegían al
En cambio, las acciones posesorias ya juzgaban sobre la posesión misma; no se juzgaba sólo sobre el
Esto implicaba que quien resultaba vencido en la acción policial (art. 779 inc. 2, CPCC) podía luego ejercer la posesoria (art. 779 inc.3), pues aquella no hacía cosa juzgada sobre la posesión misma.
La nueva normativa ha simplificado la regulación sustancial de las acciones posesorias. Entendemos que ahora existe sin lugar a dudas una sola acción ante la desposesión(17) (la acción de despojo) y una sola ante la turbación (acción de mantener). “Así es que se incluye una acción para el ataque más grave (el despojo o desposesión) y otra para el ataque más leve (la turbación)”(18) “Se ha eliminado el doble régimen de las acciones posesorias otorgándose una sola acción para cada tipo de ataque a la posesión o tenencia”(19).
Pero además no hay distinción alguna entre la tenencia y la posesión para su ejercicio, como tampoco importa si se trata de un poseedor vicioso(20) o de un tenedor interesado; las acciones pueden ser ejercidas por “todo tenedor o poseedor”(21). Se brinda un concepto de los ataques a la posesión, o sea la turbación y el desapoderamiento (art. 2238, CCCN). Luego, para cada ataque se brinda una acción, sin necesidad de entrar a considerar requisitos con respecto a la relación de poder afectada. No hay dualismo alguno, hay un monismo total. “Así, se predica un marcado monismo, que supone admitir una sola defensa para cada agresión…para todos los titulares de las relaciones de poder…”(22).
Quizás pueda criticarse que la ley las denomine como acciones posesorias cuando en realidad son más que posesorias, puesto que no sólo protegen la posesión sino también la tenencia, con lo que la denominación peca por defecto. De todas maneras, con el encabezado del Capítulo I, del Título XIII del Libro Quinto, que reza “Defensas de la Posesión y la Tenencia” quedan claros sus alcances. Posiblemente la denominación se ha mantenido porque ya tiene raigambre en la terminología jurídica, sin que se preste a confusión, pese a su inexactitud en sentido estricto. Es de notar que en un comentario al artículo se afirma que “afortunadamente” se ha mantenido la denominación de acciones posesorias(23).
Se desprende del articulado que está prevista la situación que en el Código Civil(24) se protege mediante la acción de obra nueva, pero sin que pueda sostenerse que se trata de una acción diferente de la de despojo o mantener, como sucedía con el ordenamiento que remplaza(25). Por ello se ha expresado “Se ha suprimido también la “acción de obra nueva” como acción posesoria autónoma…”(26).
En efecto, los arts. 2241 y 2242, CCCN, en sus segundos párrafos disponen expresamente que las acciones posesorias comprenden el desapoderamiento (art. 2241) o la turbación (art. 2242) producidos por la realización de una obra. Se sigue que el nuevo Código no la prevé como una acción autónoma sino como supuestos de las dos acciones posesorias reguladas. El modo por el que se concreta la desposesión o la turbación es la obra nueva, y ello resultará de los hechos con base en los que se demanda. En suma, no se regula la acción de obra nueva sino que expresamente se dispone que la situación generada por la obra nueva esté protegida por las dos únicas acciones posesorias.
De todas maneras, nada impedirá que se demande invocándose la acción de obra nueva, porque ella encuadrará en la normativa aplicable de acuerdo con los hechos. Por contrapartida, por igual razón, no importará que no se invoque tal acción sino la de despojo o la de mantener. Cabe acotar que no se prevé como en el Código Civil (art. 2500) la suspensión de la obra, pero ello no implica que no pueda solicitarse y ser ordenada por el juez, como una medida cautelar, cumpliéndose los recaudos previstos para ellas por las leyes procesales locales(27).
Cabe señalar que los supuestos de obra nueva que surgen de los artículos 2241y 2242, CCCN, son más amplios que los que preveía para la acción de obra nueva el Código velezano, pues no necesariamente se debe tratar de obra en inmuebles, pudiendo tratarse de obras ejecutadas en cualquier tipo de cosas, esto es, no sólo inmuebles sino también en cosas muebles(28).
Pese a opinión en contrario(29), entendemos que no surge que la acción de daño temido esté prevista junto con las acciones posesorias, lo que es correcto, pues su inclusión en el art. 2499 del Código Civil había dado lugar a críticas, justamente por no ser una acción posesoria(30). Ello no quiere decir que no esté prevista por la nueva ley, puesto que surge del Libro Tercero, Título V, capítulo I, sección 2 (arts. 1710 a 1715) pero no forma parte de la regulación de las defensas de la posesión.
Cabe preguntarse si a partir de la vigencia del nuevo Código los interdictos procesales son distintos o no a las acciones sustanciales.
Ahora bien, en el caso de Córdoba, no hay interdictos procesales regulados, es decir que no existe problema alguno.
En el caso del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, una norma dispone que las acciones posesorias se tramiten por el proceso sumario; como las normas del proceso sumario remiten al ordinario, las acciones posesorias se rigen por el proceso ordinario; por otro lado, los interdictos posesorios se tramitan de manera sumarísima. Pero resulta ser que el CCCN en su art. 2246 dispone como regla que las acciones posesorias se tramitarán por el proceso más abreviado previsto en la ley procesal. Nos parece que ello implica que deberán tramitarse de manera sumarísima, o sea de igual manera que los interdictos procesales(31). Por eso en alguna parte hemos leído o escuchado que, de hecho, la nueva ley de fondo implica la muerte de los interdictos procesales(32), pues está exigiendo que las acciones posesorias se tramiten de la manera más expeditiva prevista por la ley procesal, lo que implica el trámite establecido para los interdictos. Esto aun cuando no se identifiquen, pero no por ello dejan de constituir el trámite más abreviado que establece la ley procesal, y que justamente lo hace previendo supuestos de despojo y turbación.
Por ello no compartimos la opinión que considera que en esos casos subsistirán dos tipos de acciones superpuestas: “Seguirá existiendo la superposición entre las acciones posesorias legisladas en el CCCN y los interdictos posesorios normados por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y los de varias provincias argentinas, aunque ya no podrá alegarse que éstos sean las reglamentación de “las acciones policiales” desde que desaparece la dualidad de acciones posesorias”(33).
Nos parece que el redactor de la nueva ley ha querido terminar con cualquier duplicación de acciones para defender la turbación y la desposesión cualquiera que sea el modo por el que se produjo y que sólo sea posible ejercer las dos mencionadas en su texto.
Ya referimos que el art. 779, CPCC, se amoldó a una de las posturas interpretativas de la regulación del Código Civil, poniendo claridad al sistema en la provincia. Pero su texto no se adecua a la ley fondal que nos regirá. Es necesaria una adecuación de la ley procesal y no sólo en este aspecto(34). De todas maneras, si consideramos el texto del CPCC aún vigente, veríamos que como el art. 2246, CCCN, dispone que por regla las acciones posesorias se tramiten por el proceso de conocimiento más abreviado, deberá serlo por el proceso abreviado (arts. 507 a 516, CPCC), con la especificidad respecto a que la apelación deberá concederse sin efecto suspensivo (art. 779 inc.3). En cuanto al inciso 2, debe entenderse inaplicable, porque prevé la regulación procesal de una acción que la ley de fondo ya no otorga; nótese que incluso remite a un artículo del Código Civil derogado. En suma, al adecuar la norma procesal habrá cuando menos que suprimir el inciso 2 mencionado.
Por cierto que conforme lo autoriza la ley sustancial, el juez podrá disponer que se siga otro procedimiento, que se supone debe tratarse de un procedimiento de conocimiento(35), por lo que en Córdoba será el proceso declarativo ordinario, pero ello parece ser una excepción al principio de que se tramite como proceso abreviado. Ello se debe a que no hace cosa juzgada sobre el derecho real, y se pretende una rápida solución a la contienda fáctica de la posesión (o la tenencia). Podrá el juez advertir que pese a ser una acción posesoria, se presentan hechos que aparecen complejos, que quizás requieran mayor amplitud probatoria, por ejemplo, muchos testigos o un mayor debate o quizás, por tratarse de un tema sensible socialmente, en ese caso puede optar por un trámite más amplio.
No compartimos la opinión que sostiene que deberá disponerse por auto fundado(36) la tramitación por un proceso diferente al más abreviado, pues aún no se trabó la litis y la decisión se toma al dar trámite a la demanda. Por tanto creemos que podrá serlo mediante un proveído fundado. O sea, mediante un decreto, pero en el que se expresen los motivos que llevan a dar un trámite diverso del propuesto como primera posibilidad por la ley.
También se deberá tener en cuenta que el art. 2244, CCCN, prevé la conversión de la acción si durante el curso del proceso la lesión menor se transforma en una lesión mayor. El supuesto se trata de cuando se ejerce acción de mantener para que cese la turbación (lesión menor)(37), pero mientras se tramita se consuma la desposesión, que sería una turbación absoluta (lesión mayor), entonces se puede acudir al juez remarcándole que ha cambiado la situación fáctica y el ataque a la posesión (o la tenencia), por lo que la condena deberá ser cesar el despojo (restitución) en lugar de cesar la turbación.
Se recibe en la ley de fondo(38) una inquietud que se planteaba respecto a que como la turbación puede consistir en actos que se realizan con la intención de desposeer pero que no lo han logrado, qué pasaba si durante el proceso se producía ese efecto, se desposeía. Ya no hay turbación sino lisa y llanamente desapoderamiento(39).
Como el mismo art. 2244 establece, habrá que respetar el derecho de defensa; debería haber una adecuación de la ley procesal, por la que se dispusiera prever algún traslado y posibilidad de ofrecer prueba sobre la nueva situación. Surge el interrogante sobre hasta en qué estado del proceso podrá operar esta conversión, pues como surge de la norma, no se lo puede retrotraer, ya que está en juego la garantía del debido proceso.
Quizás se podría aplicar el mismo criterio que para la denuncia de hechos nuevos (art. 203, CPCC); al fin y al cabo se trata de un hecho nuevo: la turbación se convirtió en desapoderamiento. Pero, por contrapartida, la situación está prevista por la ley de fondo, y la nueva situación no es ajena a la que motivó el pleito. “Ello así, porque los actos turbatorios implican en la mayoría de los casos un desapoderamiento en marcha”(40). Por ello entendemos que, cuando menos, no debe haberse agotado el periodo probatorio, pues no se puede retrotraer el proceso y hay que probar la nueva situación.
Por cierto que nos parece bien que se haya simplificado lo que era complejo, pero ello nos lleva a preguntarnos si no podría generar situaciones de injusticia. Siempre entendimos que la diferenciación entre acciones posesorias propiamente dichas y posesorias policiales tenía su razón de ser, e incluso hemos defendido la regulación prevista por el art. 779 inc. 2, CPCC, estableciendo la inapelabilidad, fundados en dicha distinción.
No podemos dejar de hacer notar que los mismos redactores del nuevo Código expresan en los fundamentos de su proyecto: “Tal vez técnicamente hubiera sido más completo el ejercicio académico de aclarar pero manteniendo un doble juego de acciones, unas denominadas ‘policiales’ y la restantes conocidas como ‘acciones posesorias propiamente dichas’. A ella se agregarían las de obra nueva en sus dos variantes…”(41).
Otra inquietud se nos generó respecto de la situación que antes era protegida con la acción policial de despojo cuando el demandado resultara vencido, puesto que con la nueva ley ya no tendría ninguna acción, siendo que antes aún podía ejercer la acción posesoria.
Encontramos la respuesta en la previsión del artículo 2275, CCCN, que dispone: “Turbaciones o desapoderamientos recíprocos. Si los hechos constituyen turbaciones o desapoderamientos recíprocos, quien es condenado en la acción posesoria y cumple con la sentencia de restitución, puede a su vez entablar o continuar la acción posesoria o real respecto del hecho anterior”. Nótese: dice que puede “entablar o continuar” la acción posesoria o real. O sea que no es que sólo subsista la acción real, sino que también puede subsistir una acción posesoria. “El precepto se circunscribe a indicar que instado el juicio posesorio y existiendo sentencia que obligue a la restitución de la cosa… el vencido debe cumplirla para poder acceder así, a la vía petitoria…,
El supuesto es el siguiente: “A” es poseedor desde hace muchos años, ya se perfila para poder adquirir por usucapión, y es desposeído por “B”. Entonces “A”, en lugar de recurrir a las vías legales –por ejemplo, promover la acción de despojo– recurre a la vías de hecho(43) y expulsa a “B”, lo priva de la posesión ilegitima de mala fe viciosa que “B” había obtenido al desposeer a “A”. Entonces “B” promueve en su contra la acción de despojo. Como “A” efectivamente lo había despojado, “B” resultará vencedor. En el sistema anterior, “A” aún tenía la acción posesoria de recuperar (arts. 2473 y 2487, CC), pero en el nuevo no hay otra acción que el despojo, y acaba de ser vencido, a lo que se suma que el art. 2241, CCCN, dispone que la sentencia “tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o la tenencia”.
Recordemos que en la hipótesis planteada, “A” no era propietario por lo que no tiene acción real alguna. Entonces “B”, que había desposeído a “A”, ¿finalmente consolidará su posesión? Desde otro punto de vista, que suena peor, ¿entonces “A”, que se perfilaba para usucapir, habrá perdido su posesión y todo derecho emergente de ella, a partir de una desposesión de “B”, por el solo hecho de haber ejercido justicia por mano propia?
En una posición extrema podría decirse que ello es consecuencia del obrar antijurídico de “A” que recurrió a la justicia por mano propia. Pero no puede admitirse que por ello el primer acto antijurídico de “B” que provocó la indebida actitud de “A”, termine privando de todo derecho a “A”, dando por terminada la contienda posesoria entre ambos.
El tema nos preocupó y, en un primer momento, antes de advertir que la solución estaba en la previsión del art. 2275, CCCN, llegamos a pensar que dicha solución sería que los Códigos Procesales regularan los interdictos posesorios, además de la posesoria de Código Civil y Comercial, pero nos encontrábamos, como ya señalamos, que de éste surge que no hay duplicación posible. Además, quién podría obligar al despojado a ejercer el interdicto procesal cuando la ley sustancial le otorga otra acción, siendo que sabe que resultará vencedor, por lo que le conviene esa acción posesoria definitiva (en nuestro ejemplo, “B”). ¿Para qué habría de ejercer una acción que le dejaría un flanco abierto, si puede ejercer una que cierra la cuestión posesoria en su favor?
Como anticipamos, creemos que la respuesta está en el art. 2275, CCCN, que deja la posibilidad a quien es condenado en la acción posesoria, de entablar a su vez la acción respecto del hecho anterior. En efecto, habrá cosa juzgada sobre lo que fue motivo de la primera acción posesoria, de los hechos que la motivaron y respecto a los que se debatieron. Esto es, sobre la relación de poder que tenía el desposeedor despojado, y el despojo del que fue objeto por parte de aquel a quien antes él había desposeído. Pero no habrá aún resolución sobre la relación de poder que tenía el desposeedor despojante ni sobre el hecho por el cual fue despojado.
En nuestro ejemplo, el juicio versó sobre la posesión que tenía “B” tras haber desposeído a “A”, siendo el hecho juzgado el despojo por el cual “A” recuperó de propia autoridad la posesión. En síntesis, se juzgó el despojo de “A” respecto a “B”, y se consideró la relación de poder de “B”. Por consiguiente, nada impide que “A” promueva luego acción posesoria(44) en contra de “B”, para defender su relación de poder, que es anterior a aquella por la que promovió acción “B”, y para que se juzgue la desposesión por la que “B” se había hecho con la relación de poder que fue sobre la que ya hay cosa juzgada. En suma, “A” podrá accionar probando que él poseía y que la relación de poder la obtuvo “B” por desposesión en su contra.
Tal vez “A” se encontrará con el riesgo de que su acción haya prescripto durante la tramitación de la acción que en su contra había instaurado “B”. Sin embargo, tal situación también se da con el sistema de doble acción previsto por el Código Civil y cuya regulación procesal trae el art. 779, CPCC. No obstante, podía, quizás, sostenerse que mientras se tramitaba la primera acción estaba suspendido el curso de la prescripción de la acción nacido por anterior ataque que daría lugar a la nueva acción, por depender su ejercicio del resultado de la primera acción(45).
Tal posición ahora encuentra sustento normativo en el art. 2275, CCCN, pues de su texto surge no sólo que la acción por el ataque más antiguo (“hecho anterior” dice la norma) no puede tener lugar hasta que se cumpla la condena por el juicio generado por el hecho posterior, sino también que se podrá “continuar” el juicio promovido por el hecho anterior, lo que implica que si se había iniciado, debió suspenderse. De lo que se puede deducir que no podrá interponerse demanda por el hecho anterior hasta que se resuelva la derivada del hecho posterior, lo que implica que no se puede ejercer aun la acción y, por tanto, no puede correr el plazo de prescripción.
En la práctica pensamos que si el desposeído despojante (“A”) es demandado, le convendrá allanarse a la demanda de despojo promovida en su contra por el desposeedor despojado (“B”), cumplir esta condena y luego promover su demanda posesoria. Así surge de la disposición del art. 2275, CCCN, de cuyo texto surge que la promoción de la nueva acción está supeditada al cumplimiento de la anterior condena.
Nos preguntamos si podría allanarse y reconvenir en defensa de su relación de poder; en definitiva, aun cuando “A” debería ser condenado por su allanamiento y por tanto hacerse cargo de las costas de esa demanda, también “B” debería ser condenado a restituir la posesión a “A”. Podría aplicarse analógicamente algo así como una
En principio parecería que el mencionado art. 2275 impediría esta posibilidad, al menos desde su literalidad, que es importante pauta interpretativa a tener en cuenta (art. 2, CCCN). Sin embargo, no deja de parecer práctico(47), por redundar en una economía procesal y mayor rapidez en la solución definitiva del conflicto posesorio. Por cierto esta propuesta sólo podría ser posible cuando se trate de una acción posesoria, pues si fuera una acción real, es indudable que primero debe cerrarse la cuestión posesoria, como prevé el art. 2272, CCCN, lo que ya lo preveía el art. 2486 del Código Civil.
1- El Código Civil y Comercial de la Nación ha simplificado la regulación de las acciones posesorias con respecto al Código Civil. Si bien ha mantenido el concepto de la posesión y la tenencia, las ha agrupado bajo la nueva denominación de
2- Como consecuencia de ello, las acciones posesorias no son en realidad sólo posesorias, porque protegen tanto la posesión, cualquiera que sea su naturaleza, y la tenencia tanto interesada como desinteresada.
3- A diferencia de lo que sucedía con el Código Civil que reemplaza, sólo hay una acción para cada ataque a las relaciones reales, la acción de despojo para la desposesión de cualquier modo que se produzca, y la acción de mantener para la turbación.
4- La acción de obra nueva no es una acción autónoma, sino que está absorbida por las de despojo y mantener, y puede también tener por objeto defender la posesión sobre cosas muebles. La acción de daño temido no está prevista junto con las acciones posesorias.
5- Los alcances de la cosa juzgada de la acción de despojo no impide que luego se promueva otra acción de despojo por una posesión anterior cuya desposesión dio lugar a la posesión y despojo sobre la que versó la primera acción. Dicho de otro modo, la cosa juzgada sobre un hecho posterior no impide ejercer la acción posesoria por un hecho anterior aún no juzgado.
6- El desposeído despojante, al ser demandado por su desposeedor al que despojó, debería allanarse y a su vez demandar por el despojo del que él fue víctima. O sea, allanarse a la acción por el hecho posterior y demandar el hecho anterior■
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*) Vocal de Cámara CyC. 8a. Nom. Córdoba.
1) Ésa ha sido la intención de la comisión a cargo del proyecto, según lo expresan en los fundamentos. Proyecto de Código Civil y Comercial, 2012, Zavalía, p. 805.
2) Así surge de los arts. 4 y 7 de la ley 26994. El art. 7 según lo dispone la ley 27077.
3) Puede verse Luis Moisset de Espanés, Clases de Derechos Reales, pág. 65. Néstor Jorge Musto, Derechos Reales, To. I, pág. 194, Rubinzal-Culzoni, 1981.
4) En los fundamentos de la ley como proyecto, la comisión encargada señala que se prefiere esta denominación porque la de relaciones reales es demasiado amplia, “ya que las relaciones entre una persona y una cosa son infinitas”. Además de ser equívoca, porque en Europa se utiliza para significar el derecho real por oposición a la relación personal en vez de derecho personal. Proyecto de Código Civil y Comercial, 2012, Zavalía, pág. 794.
5) Éstos no tienen acción posesoria, aunque pueden ejercer la defensa extrajudicial de la posesión (art. 2470, CC, art. 2240, CCCN).
6) El CCCN establece que se presume que cuando hay relación de hecho hay posesión (art. 1911), pero ello puede desvirtuarse y por consiguiente tratarse de tenencia.
7) Eso se desprende del art. 1916, CCCN.
8) Dicen los fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, luego aprobado: “A los efectos de la teoría posesoria, la únicas relaciones de poder que interesan son la posesión y la tenencia”, Proyecto de Código Civil y Comercial, 2012, Zavalía, pág. 794.
9) “La norma sigue el criterio anterior; de modo que para que haya posesión es menester la reunión de los dos clásicos elementos: a) corpus, y b) animus domini.” (Alberto J. Bueres – dirección, Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, comparado y concordado, To. 2, pág. 262).
10) No obstante, la clasificación de viciosa sólo alcanza a la posesión, pues sólo esa relación de poder es mencionada en el art. 1921, cuando introduce esta clasificación.
11) Sin embargo, el art. 1939 regula los efectos propios de la tenencia, y el art. 1940 lo hace con la posesión, donde remite a los arts. 1895 y 1897 que se refieren a la prescripción adquisitiva.
12) Nos parece que tal calificativo merece ser aplicado al cuerpo legal que nos rigió durante más de ciento cuarenta años.
13) Ello es señalado en los fundamentos del Código Civil y Comercial cuando era proyecto. Proyecto de Código Civil y Comercial, 2012, Zavalía, p. 805.
14) Lo hemos expuesto con más detalle en “La protección posesoria en la provincia de Córdoba. Análisis crítico”, Foro de Córdoba N° 59, pp .33/62.
15) Trabajo de la cita precedente, pág. 37.
16) Lo hemos expuesto en “La inapelabilidad en el juicio de despojo”, Semanario Jurídico N° 1972, del 11 de septiembre de 2014, corresponde a Tomo 110 – 2014 – B, pp. 441/449[N. de E.- Vide asimismo www.semanariojuridico.info].
17) Ahora, para denominar el ataque pueden utilizarse como sinónimos despojo y desposesión, pues no constituyen ataques diferentes ni otorgan acciones distintas. Por eso mismo cuando se hable de acción de recuperar, de acuerdo con la nueva normativa se estará hablando de la acción de despojo.
18) Fundamentos del Proyecto en Proyecto de Código Civil y Comercial, 2012, Zavalía, pág. 805.
19) Bueres – Dirección, obra y tomo citados, pag. 486.
20) “…la desaparición de las acciones posesorias en sentido estricto permite sostener que todo poseedor, aun el vicioso, tiene a su alcance las defensas posesorias reguladas en el art. 2238…”. Bueres- Dirección, obra y tomo citado, pág. 269.
21) Arts. 2220 y 2241, CCCN.
22) Julio César Rivera – Graciela Medina, Directores, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, To. V, pág. 932.
23) Bueres,, Dirección, obra citada, pág. 486.
24) Arts. 2498 a 2500 del Código Civil derogado a partir del 1º de agosto de 2015.
25) Algunos la consideraban una modalidad de otras acciones posesorias, otros, una acción posesoria autónoma. Código Civil. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Tomo 5 Bueres – Highton, pág. 283; Llambías -Alterini, Código Civil –Anotado, Tomo IV-A, pág. 263; Beatriz Areán, Curso de Derechos Reales, pág. 184; Musto, obra citada, pág. 441; Papaño, Dillón, Kiper y Cause, Derechos Reales, Tomo I, pág. 149; Luis Valiente Noailles (h), Derechos Reales, pág. 149, Ed. Depalma, Bs.As. ,1958.
26) Bueres
