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En primer término, debemos recordar que el viejo Régimen de la Propiedad Horizontal quedó derogado expresamente con la sanción del CCCN, que en su art. 3 dispone: “Deróganse las siguientes normas: a) Las leyes Nros. (…) 13512 (…)”. Numerosos reglamentos de copropiedad existentes, por haber sido redactados con anterioridad, deben adecuar sus prescripciones a las nuevas reglas establecidas en el CCCN, y de allí surgen innúmeras dificultades de índole práctica y hermenéutica. La irrupción del novel régimen de PH introdujo inéditos escenarios jurídicos que merecen la atención de doctrina y jurisprudencia, y que a la vez requieren, en la medida de lo posible, las adecuaciones normativas necesarias. Es así que en este comentario propondremos algunas reformas que a nuestro entender son necesarias e ineludibles.
Judicial de Asamblea de Propietarios
La referida asamblea está regulada en el art. 2063, CCCN, que dice:
La acción de asamblea del art. 2063 sólo requiere la falta de convocatoria a la asamblea de propietarios, sea esta ordinaria o extraordinaria. La nueva acción difiere de la prevista en la antigua ley 13512, ya que ésta en su artículo 10 establecía que sólo era procedente la asamblea judicial en caso de que no se reuniese la mayoría reglamentaria para adoptar determinadas decisiones. En el nuevo art. 2063, en cambio, la falta de mayorías no es motivo suficiente para la convocatoria judicial de la asamblea, ya que para ese caso el art. 2060, 2° párr., CCCN, es el que brinda la solución
Debe destacarse que en el viejo régimen existía una mayor autonomía de la voluntad en cuanto a la forma de computar las mayorías especiales, que eran las establecidas en el reglamento de copropiedad; en cambio, el 1° párrafo del citado art. 2060 establece que
En definitiva, la acción de convocatoria de asamblea judicial sólo procede cuando el administrador y/o el consejo de propietarios omiten convocar a las asambleas reglamentarias. En el caso de que a la convocatoria asista un número de propietarios que no permitan conformar el quórum requerido para la adopción de decisiones válidas, se aplicará la prevención del 2060 2° párr. y será la mayoría de los presentes quienes pueden proponer decisiones al resto de los propietarios. Debe aclararse que, dependiendo del temario involucrado, tampoco procedería la asamblea judicial si ha existido autoconvocatoria o decisión unánime de propietarios, conforme párrafos 2° y 3° del art. 2059, CCCN. Existen otros supuestos, sobre los que volveremos más adelante, que también admiten la convocatoria judicial de la asamblea de propietarios.
A su turno, el art. 2060
Si bien existen autores que se preguntan si en verdad estamos en presencia de un plazo de prescripción en lugar de uno de caducidad, participamos de la posición que claramente distingue entre ambos conceptos. Por un lado tenemos la caducidad –lo que caduca en 30 días es el derecho (art. 2566) – y por otro la prescripción –lo que prescribe es la acción (a los dos años, según art. 2563)–. Pero en este caso nos encontramos con dificultades prácticas a la hora de ejercer el derecho dentro del plazo de caducidad, si es que este no se traduce con la interposición de la acción, y de allí la confusión que puede presentarse. Ejercer el derecho dentro del plazo permitiría deducir la acción dentro del período genérico de dos años de prescripción. Pero, como dijimos, se presentan dificultades en la forma de ejercer el derecho, las que se magnifican si lo decidido en la asamblea impugnada se pone en ejecución dentro del plazo de prescripción. Por todo ello es que el plazo de caducidad prácticamente se confunde con el de prescripción. La referida confusión, la dinámica consorcial y las dificultades prácticas señaladas aconsejan deducir la acción dentro del plazo de 30 días.
La nulidad en este tipo de asambleas puede versar sobre muchas cuestiones. Son causales de nulidad:
• el tratamiento de temas no incluidos en el temario. Dice el art. 2059:
• Deficiencias en la convocatoria, por no haber sido citados debidamente los propietarios, a través de medios fehacientes, o por no haber sido citados en la forma que establece el reglamento o no haber sido citados en domicilio válido.
• Nulidad por ausencia de elementos esenciales (fecha, lugar, firma, transcripción de orden del día, dictámenes o informes técnicos para determinadas obras, etc.) o en el desarrollo de la asamblea (no hay quórum, no se desarrolla en la fecha, hora y/o lugar indicados en la convocatoria, no se respeta la tolerancia entre convocatorias, etc.).
• Vicios en las acreditaciones realizadas, en el cómputo del quórum y las mayorías.
• Nulidad en la validez de lo decidido (atentar contra el orden público, o ser decidido mediando error, dolo, violencia, fraude, simulación, lesión).
• Están sujetas a control judicial las decisiones de asamblea que evidencien arbitrariedad o notoria injusticia
Una vez analizadas las acciones de que se trata, corresponde determinar si resulta adecuada su inclusión dentro del proceso de mediación prejurisdiccional que establece la LMO 10543.
Con respecto a la acción de nulidad de la asamblea de propietarios, teniendo presente el escaso plazo de 30 días que prevé el art. 2060
Lo mencionado tiene sustento en el brevísimo plazo disponible para ejercer el derecho y, en su caso, la acción, desde que el propietario toma conocimiento de la asamblea que pretende impugnar. Se entiende que dentro del plazo de 30 días corridos(4) el propietario agraviado debe intimar a la subsanación de la nulidad de que se trate, la cual sólo podría ser subsanada por medio de una nueva asamblea, la que deberá ser convocada dentro de los plazos reglamentarios (por lo general de 7 a 15 días para la asamblea ordinaria y de 3 a 5 días para asambleas extraordinarias). No subsanada la nulidad, el propietario afectado deberá ejercer el derecho dentro del plazo restante. Ya se han señalado las dificultades prácticas que puede acarrear el ejercicio del derecho, que podría consistir en una manifestación fehaciente dirigida al consorcio exteriorizando la voluntad de interponer la acción (la cual podría interponerse dentro de los dos años de prescripción). Atento que el modo de ejercer el derecho podría ser cuestionado, ante la posibilidad de la pérdida irremediable de su ejercicio y teniendo en cuenta la dinámica consorcial, es común que la interposición de la acción dentro del plazo de 30 días sea la única forma indisputable de ejercer el derecho dentro del plazo, máxime si se pretende conjurar el peligro de la ejecución de lo decidido en la asamblea que se impugna por nula.
De conformidad con lo expresado en el párrafo precedente, el plazo remanente sería tan escaso que no permitiría iniciar y agotar el proceso de mediación obligatoria sin que antes se venza el plazo de 30 días para accionar. En efecto; en la práctica advertimos que los plazos de la etapa prejurisdiccional son laxos: una vez solicitada la mediación conforme art. 8 de LMO, se procede al sorteo. El mediador sorteado debe aceptar el cargo dentro de los 3 (tres) días hábiles de ser notificado de su designación. El mediador elegido para integrar el equipo, en tanto, tiene 2 (dos) días hábiles para aceptar su designación. Una vez firme la aceptación de las designaciones, deberá citarse la primera reunión de mediación, dentro de los 10 días hábiles (art. 17, LMO). Pueden sustanciarse una o varias reuniones, y el proceso concluye una vez se emite el acta de cierre que deja constancia de que se ha concluido la etapa prejurisdiccional sin arribar a acuerdo sobre el diferendo. Sabemos que todos los plazos precedentes son ordenatorios y, por lo tanto, normalmente ignorados, atento a la enorme carga de trabajo que lleva el Centro de Mediación. A ello debe sumarse la dificultad propia de todo proceso de notificación, lo que puede incluir largas demoras o reiteraciones. En pocas palabras, el mal endémico de la mora judicial –atribuible a múltiples factores sobre los que no viene al caso ahondar en este lugar– se encuentra presente también en la etapa prejurisdiccional.
Todo lo referido precedentemente adquiere particular relevancia cuando advertimos que, según el art. 17, LMO, “(…) A partir de la notificación de la fecha de la primera reunión se suspende el plazo de la prescripción de la acción contra todos los requeridos, conforme lo dispuesto por el artículo 2542 del Código Civil y Comercial de la Nación, (…)”. La norma no suspende el plazo de caducidad (véase art. 2567), sino tan sólo el de prescripción. Es decir que, luego del proceso de mediación obligatoria completo, para el momento del inicio del juicio, habida cuenta lo señalado antes, el plazo de 30 días de caducidad ya habrá largamente vencido.
En definitiva, llegamos a la única conclusión posible: no puede someterse a mediación obligatoria la acción de nulidad de asamblea de consorcio, atento al ínfimo plazo de prescripción establecido en la ley de fondo y las dificultades prácticas que supone el ejercicio de los derechos en juego en el escasísimo plazo que brinda el CCCN. Por ello es que hemos visto que este tipo de acciones se inician de manera excepcional antes de comenzado el proceso de mediación, para evitar la caducidad de la acción, lo cual implica ciertamente un desgaste jurisdiccional innecesario y una carga adicional para las partes en litigio, en la eventualidad de un acuerdo. Ese derroche de tiempo y recursos humanos y materiales atenta contra la propia finalidad de la ley y va en contra de la propia naturaleza de la acción. El legislador es quien dispuso la celeridad en este tipo de acciones teniendo en miras la dinámica de la vida consorcial, ya que de otra manera podría haberse establecido un plazo más largo de caducidad, en concordancia con plazos similares establecidos en el propio CCCN.
Por otra parte, en lo que hace a la acción de convocatoria judicial de asamblea de propietarios, adelantamos que tampoco debe estar sujeta al proceso de mediación obligatoria previa.
La dinámica de la vida de todo consorcio exige una asamblea ordinaria anual, para rendición de cuentas y aprobación de balance y memoria, y una o varias de índole extraordinaria, a los fines de tratar la infinidad de vicisitudes que deben sortear los consorcios en la cotidianidad. Pensemos, por caso, que si hay una omisión de convocatoria, muy posiblemente estemos ante la inexistencia/ausencia y/o desidia del administrador y/o de los miembros del consejo de propietarios. O bien podemos encontrarnos ante problemas verdaderamente graves que imposibiliten las convocatorias, o ante algún tipo de defraudación del administrador aunado a la negligencia del consejo (por ejemplo, no se confeccionan balances anuales). En estos casos, es previsible que las convocatorias no se realicen por varios ejercicios consecutivos.
En esa inteligencia resulta probable encontrarse con la imposibilidad de reunir dos tercios del total de propietarios autoconvocados, y mucho menos la unanimidad. En esos casos cualquier conjunto de propietarios, en tanto representen el 10% del total, puede solicitar la convocatoria de asamblea judicial, en los términos ya señalados.
Partiendo de la hipótesis de un administrador inexistente/ausente/imposibilitado (y que por ese motivo no se convoca la asamblea) y resultando la legitimada pasiva el consorcio, devendría de cumplimiento imposible la mediación obligatoria, ya que conforme al art. 19, LMO,
En otro ejemplo, por caso un administrador que para ocultar sus malos manejos omita ex profeso la convocatoria a las asambleas, nos encontraremos ante la situación de que las facultades suficientes para acordar podría aprovecharlas con el solo fin de eludir sus responsabilidades, ya que al omitir el llamado a asambleas está incumpliendo sus obligaciones legales (art. 2067 inc. a). Más aún, podría incurrir en serio conflicto de intereses si es que pretende justificar su omisión, cuando para ello ha violado normativa expresa, lo que a su vez implica la violación del deber de lealtad, probidad y buena fe que debe tener para con los propietarios, en su carácter de mandatario. En efecto, según el art. 2065,
La doctrina y jurisprudencia imperantes entienden que además resulta procedente la convocatoria judicial de asamblea de propietarios cuando han mediado causales graves, motivos de seguridad y/o posiciones irreductibles de los propietarios que hacen imposible el desarrollo normal y pacífico de la asamblea.
De acuerdo con los ejemplos señalados, y con otros tantos que pueden encontrarse en búsquedas jurisprudenciales, es dable suponer que a la ausencia de una convocatoria pueden seguir otras, si es que los problemas que determinaron la falta de convocatoria persisten. En el lapso de un año, por ejemplo, pueden acumularse faltas de convocatorias a dos asambleas ordinarias, a los vencimientos de los respectivos ejercicios, y otras tantas y más de carácter extraordinario. Por ello es que, ante la necesidad del urgente tratamiento de cuestiones básicas de mantenimiento, seguridad, higiene y/o administración del consorcio, resulta ineludible una convocatoria judicial sin mayores trámites a los fines de que o bien la mayoría de propietarios presentes o el propio magistrado tomen las decisiones impostergables que permitan el normal desenvolvimiento de la vida consorcial. Para ello resulta imprescindible evitar el dispendio judicial innecesario que en estos casos supondría un proceso de mediación previa obligatoria.
Desde otro ángulo, debemos considerar que el derecho de propiedad horizontal es un derecho real, y como tal, de orden público (art. 1884). Si bien no es este el lugar para profundizar en el tópico, ni sobre las diferentes bibliotecas existentes en torno a la definición y el alcance del concepto, podemos afirmar que el orden público se encuentra integrado por normas imperativas, cuyo contenido y alcance resulta indisponible por las partes (art. 386), quienes ven recortada la autonomía de la voluntad en razón de la gran relevancia política, económica, social e institucional de una determinada norma, en miras de la claridad y seguridad de las relaciones jurídicas.
Así las cosas, el art. 6, LMO, establece:
En fecha reciente, por caso, el Ministerio Público Fiscal de la Provincia de Córdoba dictaminó en causa 8333060, ante un planteo de conexidad entre dos causas, una de ellas una acción de nulidad de asamblea de consorcio y otra una convocatoria judicial de asamblea, que la primera de ellas debía quedar eximida de la mediación obligatoria: “(…)
En esas condiciones, siendo que las causas versan sobre las Asambleas del Consorcio de Propietarios y del derecho real de propiedad horizontal, que resulta del orden público e indisponible por las partes, habiendo fracasado el proceso de mediación en la acción ordinaria en los autos referidos, resultando ambos procesos vinculados, en virtud del principio de celeridad y economía procesal, a los fines de evitar una prolongación y un dispendio jurisdicción innecesario, este Ministerio estima que atento la conexidad antes invocada, cabría eximir la presente causa de la instancia previa de mediación, y proseguir el proceso a los fines a una resolución rápida y eficaz de los controversias interpuestas en autos (…)” (5).
A mayor abundamiento, las leyes de mediación nacional 26589, en su art. 5 inc. j) y 13951 de la Provincia de Buenos Aires, en su art. 4 inc. 8), excluyen del proceso de mediación obligatoria previa la convocatoria judicial de asamblea de propietarios. Cabe aclarar que por ser normas anteriores al CCCN aún se refieren a la convocatoria judicial prevista en el art. 10 de la vieja ley 13512. Pacíficamente se interpreta, en consecuencia, que la acción del art. 2063 se encuentra en dichas jurisdicciones excluida de la mediación obligatoria previa.
Las acciones de nulidad, no caben dudas, tramitan por el procedimiento del juicio ordinario, de conformidad con lo que dispone el art. 417 del Código Procesal Civil y Comercial (CPCC).
Según la norma citada, se sustanciarán por el proceso ordinario todos aquellos asuntos que no tengan asignado un procedimiento especial, lo que a falta de definiciones expresas coloca a la convocatoria judicial de asamblea, por defecto, en el ámbito del proceso ordinario.
Pero, a diferencia de la acción de nulidad de asamblea de propietarios, que requiere para su resolución un proceso de conocimiento amplio, en el que seguramente habrá contradictorios y prueba abundante a rendirse, en la convocatoria judicial de asamblea de propietarios este marco probatorio amplio no resulta necesario, ya que lo único que debe acreditarse, en rigor de verdad, es la omisión de la convocatoria (o alguno de los otros supuestos ya mencionados).
Para mayor dato, el mismo art. 2063, sin establecer la necesidad de sustanciarla mediante juicio sumario o abreviado, da pistas sobre la necesidad de resolución expedita de los planteos, para el normal desarrollo de la vida consorcial, atento a su dinámica cotidiana, conforme se ha expresado antes. En efecto, el art. 2063 establece que si la mayoría de los presentes no llega a ninguna decisión, decidirá el juez en forma sumarísima y además puede disponer medidas cautelares para regularizar la situación del consorcio.
De todo lo expresado en este apartado se advierte que el proceso más adecuado para la convocatoria judicial de asamblea de propietarios sea el procedimiento abreviado, conforme el art. 418, CPCC.
judicial de Asamblea de propietarios
en los conjuntos inmobiliarios
Los conjuntos inmobiliarios, según la definición brindada por el art. 2073, están constituidos por los clubes de campo, barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o náuticos, o cualquier otro emprendimiento urbanístico, incluidos aquellos que tengan usos mixtos. El derecho real de los conjuntos inmobiliarios, si bien tiene algunas regulaciones específicas, es en rigor un derecho de propiedad horizontal especial, que en todo lo no previsto expresamente se rige por las previsiones del CCCN relativas al derecho de propiedad horizontal.
Por lo tanto, todo lo mencionado en este comentario, relativo a las acciones de que se trata, resulta de aplicación a los conjuntos inmobiliarios. En efecto, el art. 2075 expresa:
No existe ninguna norma en el apartado de los conjuntos inmobiliarios referida a las asambleas ni a las acciones de nulidad o su convocatoria judicial, y en esos aspectos debe estarse a lo previsto en el régimen de PH. Existen no obstante algunas particularidades que deben mencionarse. Por un lado, algunos conjuntos pueden tener, por sus dimensiones y multiplicidad de usos, subconsorcios y subasambleas, lo que generalmente no ocurre en edificios sujetos a PH. Por otro lado, puede plantearse la nulidad de una sanción dispuesta por asamblea si ella no está tipificada en el instrumento constitutivo del conjunto inmobiliario (art. 2086).
Por todo lo expresado, desde este lugar proponemos como solución a las dificultades señaladas un Anteproyecto de ley que disponga:
Artículo 2° — Incorporar al artículo 6 de la Ley de Mediación Obligatoria N° 10.543 el inciso 20) que quedará redactado de la siguiente forma: “Exclusiones. Artículo 6º.- Quedan excluidas del ámbito de la mediación previa y obligatoria las siguientes causas: (…) 20) La acción de convocatoria judicial de asamblea de propietarios prevista en el art. 2063 del Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por Ley N° 26.994 (…)”
Artículo 3° — Incorporar al artículo 418 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, aprobado por Ley N° 8.465 el inciso 8) que quedará redactado de la siguiente forma: “Artículo 418.- Se sustanciará por el trámite de juicio abreviado: (…) 8) La acción de convocatoria judicial de asamblea de propietarios prevista en el Art 2063 del Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por Ley N° 26.994 (…)”.
De la manera señalada, las acciones que han sido objeto del presente comentario se verán facilitadas en su ejercicio, removiendo los obstáculos procesales innecesarios que fueron detectados en desempeño de la práctica profesional.
<hr />
(*) Abogado. MP CAC 1-32556 (Cba) – CPACF T°102 F°454 (Bs.As.) – CSJN T° 500 F°669 (Fed).
(1) La regla del cómputo de las mayorías del art. 2060, sobre la totalidad de los propietarios, con la doble exigencia de unidades y porcentual indiviso, tiene las excepciones que el propio Código establece: mayoría simple de presentes en la asamblea judicial (art. 2063), dos tercios de la totalidad de propietarios en las asambleas autoconvocadas (art. 2059, 2° párr.) y para la modificación del reglamento (art. 2057); mayoría que represente más de la mitad del valor, para la demolición, reparación o reconstrucción (art. 2055); unanimidad, para mejoras, obras nuevas o decisiones tomadas fuera de asamblea, o en asamblea fuera de temario (arts. 2044, 2052 y 2.059, 3° párr.). Sobre las mayorías señaladas en el art. 2056 incs. ñ), o) y p) véase la nota siguiente.
(2) Existe controversia sobre el alcance de las prescripciones del art. 2056, incs. ñ), o) y p) del CCCN, cotejándolas con el primer párrafo del art. 2060 y con el art. 2057. En los nuevos reglamentos de copropiedad -o en la adecuación de viejos reglamentos al nuevo código- podrían establecerse otras mayorías, que se entiende deberían ser agravadas, con relación a la pauta general de los referidos arts. 2060 y 2057, de manera tal que el ordenamiento adquiera coherencia interna; de lo contrario, estaríamos ante una contradicción ínsita, que no puede presuponerse en la voluntad del legislador.
(3) El tratamiento de temas fuera del temario, o de los temas enmascarados en un tema “varios” sólo resultará válido si la decisión es unánime, conforme art. 2059, 3° párr.
(4) Art. 6 del CCCN: “(…) El cómputo civil de los plazos es de días completos y continuos, y no se excluyen los días inhábiles o no laborables (…)”.
(5) Las circunstancias de hecho y de derecho fundantes de ambas causas en cuestión son idénticos, y resultan inescindibles entre sí, aunque por los imperativos rituales de la ley de fondo se prevean dos acciones de diferente denominación, esto es, las acciones que son objeto del presente comentario y están previstas en los arts. 2060 in fine y 2063 del CCCN.
