La Prueba Judicial en el Proceso Civil: “Jaque a la teoría de las cargas probatorias dinámicas”(*) (Nota a fallo)

Con fecha de mayo de 2007 la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala I del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, con la integración de los Dres. Rodolfo Tabernero, Carlos Igoldi y Norberto Horacio Basile, dictaron sentencia en la causa 62333 caratulada: “López Mirta Beatriz c/Quiñones, Eduardo y Otro s/Impugnación de Paternidad y reclamación de Paternidad”

, revirtiendo los efectos de un fallo de primera instancia dictado en materia de filiación con fundamentación aparente, que aplicaba en perjuicio del demandado la mentada teoría de la cargas probatorias dinámicas.
Es de toda nobleza advertir que la alegoría al ajedrez contenida en el título no es inocua ni implica dejar la discusión en un terreno lúdico de mera entretención. La idea que apoya este reporte es la de sustentar la posición estratégica que neutralice uno de los instrumentos que, al decir de la Moción de Valencia

, sigue auspiciando, bajo la sombra de movimientos ideológicos de exaltación de la autoridad, “el aumento de los poderes del juez y, obviamente, la disminución de los derechos de las partes”.
Es el Preámbulo de la Moción de Valencia lo que nos da la clave de la argumentación de la defensa de la imparcialidad judicial como principio procesal, pues si nos dice que “los poderes del Estado basan su legitimidad en el reconocimiento, la defensa y la garantía de las libertades y de los derechos de sus ciudadanos”, y que la tutela de los derechos e intereses legítimos del individuo, desde el punto de vista de la función de la jurisdicción, debe hacerse necesariamente por medio del proceso, ello implica –a nuestro humilde entender– que sólo se puede reconocer lo que existe a priori como regla o principio procesal.
Vale decir que en un orden lógico de dicho razonamiento, primero son los derechos (en interferencia intersubjetiva) puestos en acción en el marco del proceso; luego las reglas (predeterminadas a priori), lo que confiere legitimidad a los primeros; y finalmente el reconocimiento de la defensa y la garantía.
Quiere decir que los poderes encuentran su legitimidad en el respeto de las reglas preestablecidas y el poder en un Estado de Derecho no es mentor de reglas maleables de acuerdo con la ideología dominante, pues la interpretación arbitraria de las reglas es ajena a la República y al Estado democrático.
Precisamente, las denominadas cargas probatorias dinámicas no son una regla en sí mismas –he allí la trampa dialéctica de quienes teorizan sobre ello–, sino una solución heurística a la complejidad de las cuestiones jurídicas, pero (como se ve) carente de eficiencia y validez.
En ese marco, revisemos los antecedentes y los fundamentos del caso traído a colación, previo a esbozar las conclusiones que propicia esta presentación.
La acción perseguía el desconocimiento –impugnación y reconocimiento– reclamación de la filiación extramatrimonial de un menor, advenido mayor de edad durante la tramitación del litigio.
Se trataba de tres uniones sucesivas de la demandante, matrimonial la primera, y de hecho después. Su embarazo se produjo al término de la primera unión de hecho y después de esa ruptura inició una relación afectiva con quien reconoció como propio el hijo.
La accionante afirma en su demanda haber tomado conocimiento de incapacidad para engendrar por parte de este último, atribuyéndole la paternidad a su pareja anterior, condenada en la sentencia de primera instancia puesta en crisis.
Los codemandados postularon al contestar la demanda: el esposo citado como tercero, allanándose; el segundo conviviente cuyo emplazamiento se reclamaba, por el rechazo de la demanda; y el segundo conviviente (impugnado) representado por el defensor de Ausentes, por el rechazo y el mantenimiento de la filiación en la persona de su representado.
La etapa de confirmación habría girado en torno de las pruebas genéticas de compatibilidad (ADN). El demandado por reclamación condicionó la realización de la prueba genética a la comparecencia del impugnado (ausente), con fundamento técnico en la necesidad de proveer en primer orden a la impugnación y luego al emplazamiento.
La sentencia de grado hizo lugar a la demanda emplazando como padre al reclamado, sobre la base de la presunción legal de la ley 23511, art. 4, ameritando la conducta del renuente como contraria a su interés.
El fallo fue atacado por el perdidoso puntualizando como errónea la destrucción del vínculo filial creado a partir del reconocimiento, sobre la base de una mera presunción.
A su turno, el defensor de Ausentes, por quien resultaba desplazado del vínculo paterno-filial, expresó sus agravios postulando la aplicación de las cargas probatorias dinámicas, sosteniendo que la reticencia de quien podía realizar la prueba de ADN implicaba abuso de derecho en perjuicio del ausente. Realza además que la accionante no ha desplegado actividad probatoria alguna tendiente a justificar su aserto respecto de la presunta imposibilidad de engendrar en el ausente, ni la fecha en que tomó conocimiento de ello.
La Cámara de Apelaciones, en lúcido voto del Dr. Norberto Horacio Basile, se hace cargo en modo directo y llano de estos postulados, al detectar que “…tanto la parte actora como el Sr. Defensor de Ausentes (…) pretenden la aplicación de la teoría de la carga probatoria dinámica, colocando en cabeza del codemandado (…) –por ser a su criterio quien se encuentra en mejores condiciones para hacerlo– la carga de la prueba”.
De toda honestidad es exponer a modo de sumario el preclaro razonamiento del juzgador, con la siguiente transcripción:
“A poco de razonar lo expuesto, he de decir que es jurisprudencia reiterada de esta alzada que si al juez se le impone el deber de resolver, es necesario que al mismo tiempo, el Derecho le diga cómo ha de solucionar la situación de incertidumbre en que le coloca la falta de prueba sobre las afirmaciones efectuadas. Aparece así la doctrina de la carga de la prueba, que adquiere su verdadero sentido cuando se la contempla desde el punto de vista del juez y al final del proceso. Las reglas en que se resuelve la distribución de dicha carga no tratan de modo directo de determinar a priori qué hechos deben ser probados por cada parte, sino que pretenden decir al juez qué debe hacer cuando una afirmación de hecho no ha sido probada, esto es, fijan las consecuencias de la falta de prueba de los hechos. Porque al decir de Rozenberg, la teoría de la carga de la prueba es la teoría de las consecuencias de la falta de prueba (Montero Aroca, Juan, La prueba en el proceso civil, 1996, Ed. Civitas, Madrid, p. 65).”
“La carga de la prueba no supone, como principio general, un derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada litigante, pues configura una circunstancia de riesgo consistente en que quien no prueba los hechos que invoca como fundamento de su pretensión, pierde el pleito si de ellos depende la suerte de la litis. Así tal omisión no puede ser suplida por la imaginación o por un forzado juego de presunciones de quienes administran justicia, tal como acontece en estos actuados, con la actividad probatoria desplegada por la parte actora.”
Como colofón, el fallo llega a la conclusión, por un lado, de que “La actora afirma haber tomado conocimiento de la imposibilidad de engendrar que padecería R.; sin embargo, no aporta prueba alguna tendiente a acreditar sus dichos, e inicia los presentes luego de más de cinco años de haber roto su vinculación afectiva con quien resulta ser el padre de su hijo. Todo ello también genera presunciones, tan graves como la que genera la falta de colaboración del codemandado Q. –quien no se ha sometido a las pruebas genéticas– en el esclarecimiento de la verdad de los hechos”, y finalmente que “En materia de investigación de la filiación, la existencia de derechos constitucionales personalísimos, que impiden violentar la voluntad de quien se resista (o como en el caso se muestre renuente) a someterse a la prueba biológica, debe analizarse en confrontación a garantías y derechos –de análoga prelación– que amparan al menor de edad (art. 75, Ver texto, inc. 22, CN, y ley 23847, ver texto) sin desatender las cuestiones de orden público, que, en el caso de autos, han impreso al menor la condición de hijo del codemandado R., por acto jurídicamente relevante, válido y plenamente eficaz.”

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Surgen evidentes en la doctrina del fallo analizado cuáles son los ejes rectores de la actividad de las partes en el proceso, en la etapa de confirmación.
Si defendemos el proceso como la serie lógica y consecuencial de instancias bilaterales conectadas entre sí por la autoridad, juez o árbitro

, las reglas, cuanto más los principios, deben estar preestablecidos. En la addenda del Dr. Montero Aroca a la Moción de Valencia se destaca que centrar el Derecho Procesal la atención en el proceso supuso partir inicialmente de dos consideraciones: “1) Las normas reguladoras de ese proceso tienen carácter público y, por ello, como regla, no pueden quedar dependiendo ni de la disponibilidad de las partes, ni de la discrecionalidad del juez. 2) El Estado no puede dejar de estar interesado en la efectividad del proceso civil, lo que debe llevarle, desde luego no a pretender servirse del mismo para sus fines generales y por ello políticos, y sí necesariamente para dar a la sociedad los medios necesarios con los que lograr una justicia eficaz y oportuna, en el sentido de garante real de los derechos e intereses de los individuos que la integran”

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Se sigue por fuerza que la determinación a priori de los principios y reglas que han de gobernar el debate procesal y la actividad de sentenciar como causa fin, es lo que hace del proceso el único medio y ámbito idóneo para la realización de los derechos de las partes interesadas en el conflicto.
Tanto que en la determinación de las reglas y principios del proceso entran en juego a más de la bilateralidad, regla derivada del principio de igualdad de las partes, los de la moralidad procesal y la imparcialidad del juzgador.
Este principio es rector, y el juez no puede suplir la actividad de las partes ni modificar las condiciones o reglas establecidas con anterioridad al debate, sin alterar la igualdad de los contendientes, con lo que quedaría totalmente desvirtuada la estructura del proceso concebida como instrumento de debate dialéctico en pie de igualdad de quienes naturalmente son desiguales, para propender eficazmente a la paz social que constituye la razón de ser del proceso. Al decir de Alvarado Velloso: “Formular los principios necesarios para lograrlo implica tanto como trazar las líneas directivas fundamentales que deben ser imprescindiblemente respetadas para lograr el mínimo de coherencia que supone todo sistema.”

. La modificación de las reglas relativas al mérito sobre la actividad de las partes en la etapa de confirmación, por la sola discrecionalidad del juez, equivale literalmente a “patear el tablero” dando fin al proceso como juego dialéctico en pie de igualdad ante un tercero imparcial, convirtiéndolo en un galimatías, para el reinado de la confusión y del desorden.
No se trata aun así de pregonar el dominio en sí de principios abstractos, pues retomando el paralelo con el ajedrez, y parafraseando a Nielsen Michael

en Reglas para un mundo cuántico complejo: Estos principios son propiedades colectivas, o emergentes, del ajedrez, que no resultan evidentes de inmediato a partir de las reglas, sino que surgen de las interacciones entre las piezas del tablero. Conocemos las reglas desde muchos años y sabemos algunos movimientos clave que funcionan bien en ciertas situaciones especiales, pero vamos aprendiendo sólo poco a poco los principios de alto nivel necesarios para jugar una partida de competición.
Finalmente, sabiendo que el rey en jaque (a la sazón la teoría de la carga probatoria dinámica) no abandona el tablero, no hay que permanecer impasible ante su presencia, y siempre hay que neutralizarlo; acción para lo cual seguimos su tercera acepción castellana: “neutralizar: (…) 3. tr. Anular, controlar o disminuir la efectividad de algo o de alguien considerados peligrosos”

pues, aun inerte, siempre acecha en las ansias de poder de jueces ávidos de protagonismo, en desmedro de la tutela efectiva y eficaz de los derechos e intereses legítimos de los individuos ■

Bibliografía
• Alvarado Velloso, Adolfo, Introducción al estudio del Derecho Procesal, Ed. Rubinzal Culzoni, Primera Parte, reimpresión, Santa Fe, 2004, p. 234.
• Alvarado Velloso, Adolfo, La imparcialidad judicial, Segunda Jornada Internacional, Bari (Italia), junio de 2007, publicado en la web: URL: http://campus.academiadederecho.org/upload/webs/Bari/index.htm
• Compendio de Jurisprudencia, Doctrina y Legislación – Sección Fallos a texto completo, Nº. 11 setiembre 2007, p. 196 y ss, Ed. Errepar, Bs. As., 2007.
• Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 22a. ed. Consulta on line URL: http://buscon.rae.es [Consulta 29 de octubre 2007].
• Moción de Valencia – Aprobada en Valencia el 27 de enero de 2006 por los participantes en la Primera Jornada Internacional, que fue celebrada con el patrocinio de la Editorial Tirant lo Blanch, sobre las garantías fundamentales del proceso civil.
• Montero Aroca, Juan, “Una explicación por lo menos conveniente” publicado como addenda de la Moción de Valencia publicada en Editorial Lo Blanch, Sitio Web URL: http://www.tirant.com/monocnt?daId=116 [consulta on line 29 de octubre 2007].
• Nielsen, Michael A.., Temas Investigación y Ciencia, año 2003, Nº 31, Fenómenos cuánticos. “Reglas para un mundo cuántico complejo”, publicación web URL: http://www.investigacionyciencia.es/03022354000472/ Reglas_para_un_mundo_cu%C3%A1ntico_complejo.htm