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Efectuada una lectura del fallo bajo análisis, surgen dos temas centrales que son abordados con especial énfasis: a) el relacionado con la obligación del empleador de reasignar tareas acordes con la capacidad laborativa residual de la actora, posterior a una enfermedad inculpable (art. 212, 1º párr., LCT) y, concretamente, la imposibilidad de dar cumplimiento a esta obligación por causa no imputable a aquél, prevista por el segundo párrafo de la norma citada; y b) el referido a la situación de acoso laboral formulado por la trabajadora.
El primero de ellos motiva el presente comentario.
Producido un accidente o enfermedad inculpable en el transcurso de la relación laboral, opera la tutela prevista en los arts. 208 a 213 inclusive de la ley 20744.
Con relación a dicha tutela y para una mayor claridad, algunos autores
distinguen tres etapas, tramos o periodos, cuya denominación varía de un autor a otro, y es así que a la primera etapa comúnmente se la denomina como “Licencia remunerada” o “Suspensiva” (art. 208), a la segunda como “Conservación del empleo” o “Reserva del puesto” (art. 211) y a la tercera como “Permanencia de la relación laboral” o “Libertad” (art. 212). En cualquiera de estas tres etapas y antes de que se produzca la extinción del contrato, el trabajador, conforme dictamen médico, puede requerir al empleador el reintegro a las tareas. Nace así la obligación patronal de reincorporarlo en las funciones que cumplía o, en su caso, asignarle otras que pueda ejecutar sin disminución de la remuneración.
Precisamente sobre este aspecto de la institución se expide el fallo comentado y respecto de la cual Mario E. Ackerman expresa que pese a la mayor difusión del resto del art. 212, particularmente de su párrafo cuarto, en su opinión la clave de la norma está en el párrafo primero. Ello porque los siguientes suponen el incumplimiento (3º) o la imposibilidad de cumplimiento (2º y 4º) de la obligación principal definida e impuesta por aquélla
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La obligación del empleador de reasignar funciones al trabajador afectado por una incapacidad parcial y permanente, consecuencia de la dolencia mencionada, se encuentra regulada en el primer párrafo del art. 212, que expresamente dispone: “Reincorporación. Vigente el plazo de conservación del empleo, si del accidente o enfermedad resultase una disminución definitiva en la capacidad laboral del trabajador y éste no estuviese en condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumplía, el empleador deberá asignarle otras que pueda ejecutar sin disminución de su remuneración. Si el empleador no pudiere dar cumplimiento a esta obligación por causa que no le fuere imputable, deberá abonar al trabajador una indemnización prevista en el art. 247 de esta ley. Si estando en condiciones de hacerlo no le asignare tareas compatibles con la aptitud física o psíquica del trabajador, estará obligado a abonarle una indemnización igual a la establecida en el art. 245 de esta ley…”.
De los términos de la norma transcripta se desprende que se exige una incapacidad funcional directamente vinculada con la función anteriormente desempeñada, limitación que no surge de cualquier lesión, aun cuando ella sea invalidante. El trabajador debe encontrarse imposibilitado de efectuar las tareas que realizaba antes de su incapacitación.
Así también debe tenerse presente que la incapacidad puede consistir tanto en un impedimento concreto como potencial, entendiéndose por éste la inconveniencia de la realización de las tareas antes asignadas, por los riesgos adicionales que ello supondría frente a la nueva capacidad del dependiente
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En el caso del decisorio examinado, la Dra. Díaz evalúa en primer lugar si la trabajadora presentaba una incapacidad definitiva (supuesto de hecho que opera como antecedente de la obligación impuesta al empleador) y confirmada ésta dirige su examen a la obligación impuesta al empleador, la asignación de tareas acordes a su nueva capacidad laborativa.
En tal sentido, determina que conforme surge del dictamen del Siart (…) y de la pericia psiquiátrica oficial incorporadas en autos (la segunda le diagnosticó un trastorno de ansiedad con síntomas fóbicos y depresivos, asignándole una incapacidad parcial del 15% de la total obrera), la incapacidad asignada a la accionante en oportunidad del alta médica, y sin perjuicio de la discrepancia en orden al porcentaje incapacitante, tiene carácter definitivo. Y que el diagnóstico de incapacidad que presentaba la accionante le impedía prestar sus tareas habituales, conforme con los distintos profesionales que la examinaron.
Determinado este presupuesto fáctico, la Vocal procede a examinar el segundo punto de conflicto, la asignación de tareas.
Con relación a este aspecto y siguiendo nuevamente a Ackerman, el empleador no puede dar cumplimiento a la obligación de reasignar funciones y ello obedece a una causa que no le es imputable cuando existe una real imposibilidad de reubicación del trabajador dentro de la empresa que no resulta de una mera inconveniencia económica sino de una falta de funcionalidad con los fines de aquélla y tal imposibilidad no puede ser superada con un esfuerzo razonable del empleador que implique, incluso, la reubicación de otros trabajadores en ejercicio y dentro de los límites del
. Y será éste el que deba probar la existencia de un impedimento, que no le es imputable, que obsta al cumplimiento de su obligación de reasignar funciones
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A su entender, la carga probatoria no se impone al empleador en función de una reducción de la prestación indemnizatoria, sino porque es él quien debe acreditar la existencia del impedimento que lo libera del cumplimiento de la obligación principal –impuesta por la ley–, que consiste en reasignar funciones al trabajador incapacitado en forma permanente
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A falta de disposición expresa en el texto de la ley, los jueces han sido los encargados de marcar esos límites estableciendo como pautas rectoras que, sin perjuicio de las facultades de organización del trabajo en cabeza del empresario (art. 66, LCT), éste debe adoptar un criterio de cierta elasticidad en tanto la estructura de la empresa se lo permita, a fin de poder disponer de puestos de trabajo acordes con las capacidades de sus empleados, incluyendo a los afectados por una limitación física o psíquica producto de un accidente o enfermedad inculpables.
Para cumplir esta directiva de la ley, el empleador no está obligado a crear nuevos puestos de trabajo, despedir o cambiar las condiciones de otro trabajador para generar la vacante, ni duplicar posiciones dentro de la plantilla. Sólo está obligado a ofrecer esas tareas en la medida en que cuente con ellas, o cuando por la dimensión de la empresa pueda reubicar al trabajador en un puesto acorde con su capacidad, dentro de las posibilidades que presenta una empresa en marcha
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En un sentido similar se ha pronunciado la sentenciante cuando señala que, en el expediente administrativo y ante el requerimiento del Siart, la demandada acompañó profesiograma en el que una de las áreas mencionadas como alternativa de un puesto similar para que Heredia cumpliera con sus tareas era la consignada por el Siart en su dictamen (Área de Abastecimiento y Logística), y que posteriormente la propia demandada menciona como una área en la que no hay posibilidad de generar vacantes (carta documento de fecha 5/7/05). Y destaca que, efectivamente, la accionada no tiene obligación de trasladar compulsivamente de su puesto de trabajo a otro dependiente para generar una vacante a cubrir por la trabajadora que se reintegra y tampoco tiene la obligación de abrir nuevos puestos de trabajo.
Sin embargo, para eximirse de la responsabilidad indemnizatoria igual a la prevista en el art. 245, LCT, no basta la simple invocación de las circunstancias señaladas, sino que ello debe ser acreditado, y la carga de la prueba de la imposibilidad de otorgar tareas compatibles con la disminución laborativa de la trabajadora corresponde a la empleadora.
De tal manera, concluye que la empresa demandada no acreditó este extremo, ninguna prueba acercó para demostrar que en el Área de Abastecimiento y Logística no había vacantes y que resultaba imposible el traslado al sector de la trabajadora, como así tampoco intentó proponer otra de las áreas por ella indicada en el profesiograma, como conducta demostrativa de resguardo de la continuidad del vínculo.
Determina con estos argumentos que la conducta de Heredia resulta legítima y justifica la medida extintiva adoptada.
De lo expuesto surge que ambos criterios arriban a la misma conclusión en cuanto a la distribución de la carga probatoria –el empleador es quien debe probar–; sin embargo, difieren en su fundamento, puesto que para el autor citado la carga probatoria se impone al empleador porque es él quien debe acreditar la existencia del impedimento que lo libera del cumplimiento de la obligación de reasignar funciones al trabajador incapacitado en forma permanente, y no en virtud de una reducción de la prestación indemnizatoria, tal como sostiene el tribunal en el pronunciamiento objeto de análisis.
Una decisión análoga fue la adoptada por el Dr. Carlos Alberto Federico Eppstein en los autos caratulados “Knispel Julián Adrián c/ Servicio Privado de Transporte SA – Ordinario- Despido- (Expte. N 49568/37”, cuando expresó que “…Habiendo quedado demostrado que el actor, encontrándose vigente el plazo de conservación del empleo y resultando de su enfermedad inculpable una incapacidad laboral definitiva que no le permitía realizar las tareas de distribuidor domiciliario de correspondencia transportando una bolsa de repartición que promediaba de doce a quince kilogramos, actuó legítimamente al intimar a su empleadora en los términos del art. 212 le asignara tareas livianas acordes con su incapacidad. Y ante ello la accionada debió otórgaselas pero como no lo hizo ni ha demostrado la imposibilidad de su incumplimiento por causas ajenas a su voluntad –por el contrario, quedó acreditado que tenía labores para el actor acordes con su nueva capacidad laboral–, el reclamo de la indemnización prevista en el art. 245, RCT, en función del art. 212 3er. párrafo resulta procedente…”
. En este caso, la parte demandada no sólo acreditó su imposibilidad sino que, además, en la causa quedó demostrado que tenía labores para el actor incapacitado
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Por su parte, el Dr. José Vicente M. Ostoich, en oportunidad de pronunciarse sobre la manifestación del empleador en el sentido de que carecía de tareas acordes con la incapacidad parcial y permanente del 59% de la t.o. padecida por el actor como consecuencia de un accidente de tránsito y requeridas por éste, concluyó que la accionada “…debió haber acreditado la inexistencia de vacantes y/o la imposibilidad de efectuar una rotación que permitiera al empleado una ocupación compatible con su estado físico… No habiéndose probado dichos extremos, debe acogerse la demanda encuadrando el caso en lo previsto por el art 212 tercer párrafo de la LCT…”.
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Con relación a este aspecto, debemos señalar que la conclusión a la que arriba el Dr. Mario E. Ackerman
se aparta del criterio seguido tanto por la jurisprudencia como por la mayoría de la doctrina
, cuando indica que de acuerdo con los criterios desarrollados por la jurisprudencia de nuestros tribunales en cuanto exigen al empleador la prueba de la imposibilidad de cumplimiento, parece que se considerara que la regla del párrafo primero del art. 212 presume la posibilidad del empleador de reasignar funciones a su dependiente incapacitado. A su entender, esta deducción carece de sustento normativo claro y podría alegarse que contradice las reglas del
Por su parte, otros autores
, siguiendo la línea trazada por la jurisprudencia nacional
–que coincide con la del fallo analizado–, sostienen que si el empleador está en condiciones de asignarle al dependiente tareas acordes con su aptitud psíquica o física, deberá reincorporarlo manteniéndole el nivel salarial anterior. El trabajador debe comprobar que ha sido dado de alta, con incapacidad, y que ha requerido un empleo adecuado (v.gr.: tareas livianas). Si el empleador no tiene un puesto de trabajo compatible con la capacidad del trabajador, cesa la relación laboral, caso en el cual es debida la indemnización establecida en el art. 247 (indemnización disminuida por falta de trabajo). Se explica que, como se trata de una hipótesis de disminución de la responsabilidad equivalente al caso de falta de trabajo, la prueba de la excepción debe ser producida por el empleador.
Por su parte, con igual criterio Moreno considera que “la prueba sobre la imposibilidad de dar al trabajador tareas más livianas incumbe al empleador, que es quien invoca esa causal como eximente de una mayor responsabilidad indemnizatoria”
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Como es dable advertir, la obligación de asignar funciones adecuadas a la capacidad laboral residual del trabajador que ha sufrido un accidente o enfermedad inculpable, y que el art. 212 (primer párrafo) pone en cabeza del empleador, deberá ser valorada en cada situación concreta teniendo en cuenta la incapacidad sufrida como así también la capacidad exigida por cada una de las tareas que se desarrollan en la estructura u organización del dador de trabajo
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Como consecuencia de ello, la imposibilidad de dar cumplimiento a esta obligación también debe ser evaluada en cada caso particular, lo cual impide establecer con precisión y en abstracto cuándo se configura la situación prevista por el segundo párrafo del art. 212 y hasta dónde se extiende la obligación de reasignar tareas.
No obstante lo apuntado, también es posible observar ciertas coincidencias en la casuística jurisprudencial sobre algunos aspectos de este supuesto, tales como que el empleador no tiene la obligación de crear un cargo o función especial para el trabajador incapacitado
; tampoco de trasladar compulsivamente de su puesto de trabajo a otro dependiente para generar una vacante ■
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1) Ackerman, Mario E., El art. 212, LCT. Incapacidad permanente y contrato de trabajo, Hammurabi, Bs. As., 1997; Vázquez Vialard, Antonio, Tratado de Derecho del Trabajo, T. 4, p. 894.
2) Ackerman, Mario E., ob. cit., p. 71.
3) Ackerman, Mario E., ob. cit., p. 81.
4) En sentido similar se ha expresado la CNAT, Sala VII, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en autos “Barbe, José vs. Metrovías SA s. despido” 19/9/03, cuando estableció que sin desmedro sustancial de la facultad de organización que le reconoce la ley al empleador (art. 65, LCT) el art. 212, 2º párrafo, LCT, sólo justifica la falta de dación de tareas livianas en los casos en que la demandada no pudiera dar cumplimiento a su obligación por circunstancias que no le fueran imputables. No se trata de que lo obligue a crear un puesto de trabajo innecesario sino de que se adopte un criterio de cierta elasticidad cuando razonablemente la estructura propia de la actividad permite avizorar que ciertos sectores de trabajo son necesarios (Web Rubinzal Jula 1.2.2.1.r11).
5) La CTrab. San Francisco en autos “Pons, Gustavo Adolfo c/ Casa Benjamín Sartori SRL –Dda. Indemnización por Despido y otros”, sobre este punto expresó: “…Y en este caso la empleadora demandada ni siquiera intentó la prueba de la carencia de tareas “por causa que no le sea imputable” (art. 212, 2º párrafo, LCT), sino que fue el actor quien acreditó lo contrario ofreciendo la pericial de ingeniería laboral ya relacionada, de la que surge que el actor se encontraba en condiciones de desarrollar las tareas de la playa de la estación de servicios de la accionada, con la salvedad del transporte de envases de lubricantes de veinte o más litros sin la ayuda de elementos mecánicos que van, según menciona la pericia, desde una simple carretilla…”, Sentencia Nº 53 del 28/9/06.
6) En las palabras de Ackerman, el deber del empleador de reasignar funciones a su trabajador disminuido definitivamente en su capacidad de trabajo, con el de no disminuir su remuneración, justifica describirlo como una obligación de objeto múltiple o plural. Ver Ackerman, Mario E., ob. cit., pp. 104/106.
7) Vázquez Vialard, Antonio – Ojeda, Raúl Horacio, Ley de Contrato de Trabajo. Comentada y Concordada, Rubinzal Culzoni Editores, Bs. As., T. III, arts. 196 a 277, pp. 119/120.
8) CTrab. Sala VI, Tribunal unipersonal, Cba., Sentencia Nº 72 del 24/11/06.
9) A una solución contraria arribó la CTrab. Córdoba en autos “Rodas, Víctor Hugo vs. COL-CAR SA s/ Demanda” (Sentencia Nº 38 del 23/5/00), cuando determina que corresponde otorgar la indemnización prevista en el párr. 2, art. 212, LCT, cuando, si bien existen tareas de menor esfuerzo que podrían ser realizadas por el trabajador en tanto no requieren de una formación especial, no existen vacantes a cubrir, además de requerir movilidad y el estar de pie en forma permanente para realizarlas, en tanto que la pericia médica dictaminó que el trabajador sólo podía efectuar tareas en posición de sentado.
10) CTrab. Sala III, Tribunal unipersonal, Cba., Sentencia Nº 3 del 9/4/07, autos “Almada, Carlos Marcelo c/ Co.Far.Sur. Sacif-ordinario-despido-”.
11) La circunstancia de que a lo largo de esta nota hayamos seguido los criterios de este autor responde a su autoridad intelectual en el tema abordado y a la extensión de su investigación que intenta comprender la mayor cantidad posible de las cuestiones que plantea.
12) En rigor no plantean la cuestión desde la perspectiva en que lo hace este autor, Vázquez Vialard, Antonio, ob.cit., T. 4, p. 902; López, Justo; Centeno, Norberto O. y Fernández Madrid, Juan C., Ley de Contrato de Trabajo comentada, Ediciones Contabilidad Moderna, Bs. As., 1978, T. II, p. 770/771.
13) López, Justo, Centeno, Norberto O. y Fernández Madrid, Juan C., ob. cit., T. II, pp. 770/771.
14) “Ríos, Ramón vs. Transporte Automotor La Plata SA s. Despido”, Trib. Trab. N°2, La Matanza, 3/4/06; “Garay, Juan Carlos vs. Algodonera Santa Fe SA s. Laboral CCCL”, Reconquista, 5/9/05.
15) Moreno, Jorge, Accidentes y Enfermedades Inculpables en la LCT (con las modificaciones introducidas por la Ley 21.297), LT-XXIV-876.
16) En esta inteligencia, nuestros tribunales han resuelto que: “La causa no imputable a que alude la ley (art. 212, 2º párrafo, LCT) no puede estar sujeta a reglas fijas de valoración. Ésta dependerá de las circunstancias más o menos imprevisibles que juegan en cada caso. Parece claro que la mera falta de justificación económica dentro de la empresa no es por sí sola motivo suficiente para negar el cambio de tareas. Dicha causa no imputable debe ser, pues, más grave que la simple inconveniencia. Ha de consistir típicamente en la inexistencia de tareas razonablemente útiles que el trabajador pueda desempeñar en la empresa sin perjuicio para su salud. Para eso, la calificación profesional del trabajador ha de valorarse en sentido amplio pudiendo llegar, en situaciones límites, a ofrecerle razonablemente una disminución en la categoría de la tarea a cumplir sin mengua de la remuneración”, CNAT, Sala III, Sentencia N° 74.696 del 29/8/97, «Pascucci, Carlos c/Empresa de Transportes Pedro de Mendoza CISA s/Despido» (P. G.).
17) Por ejemplo, la Sala VII CNAT, en autos “Lovisolo, Carlos vs. Skycab SA s/Dif. de salarios” cuando expresó que: “Corresponde declarar arbitrario el despido dispuesto por la empleadora (fundado en el art. 247, LCT) ante la incapacidad parcial del actor, pues sin desmedro de la facultad de organización que el art. 65, LCT, reconoce al empleador, el art. 212 lo condiciona en medida razonable, con sujeción a las circunstancias de cada caso. No se trata de obligar al dador de trabajo a crear un puesto de trabajo innecesario, sino de adoptar un criterio de cierta elasticidad cuando la estructura de la empresa permite disponer de diferentes puestos de trabajo. En el caso concreto resulta coherente que una empresa destinada a la distribución de bultos de correspondencia, no solamente requiere conductores de vehículos (como lo era el actor) sino la preparación, clasificación y distribución del material confiado a una empresa de la magnitud de la demandada” (Sentencia N° 28.956 del 31/3/97).
