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Con fecha 26 de junio de 2012, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “M., G. c/ P.,C.A.”, dictó el Fallo M. 394.XLIV (1), mediante el cual resolvió declarar procedente la queja interpuesta por la defensora de Menores de Cámara y formalmente admisible el recurso extraordinario deducido por una menor, confirmando la sentencia apelada que rechazara el pedido formulado por M.S.M. de ser tenida por parte (por derecho propio y con el patrocinio de un abogado propio) en el juicio en el que sus progenitores se encontraban disputando su tenencia.
La Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones Civil confirmó la sentencia de primera instancia rechazando así el pedido formulado por M.S.M. de ser tenida como parte en el juicio entablado entre sus progenitores. Disconforme, la menor dedujo recurso extraordinario, que le fue denegado.
Seguidamente, la defensora ante la Cámara Civil interpone la queja ante la CSJN en contra del decisorio anterior, en virtud de que en el ínterin se había producido la renuncia al patrocinio de la letrada de la menor. Finalmente el Alto Tribunal resuelve confirmar la sentencia apelada.
En primer lugar, comienza analizando la admisibilidad del recurso extraordinario incoado por la niña, manifestando que –a su entender– el decisorio impugnado debe equipararse a sentencia definitiva. Por ello sostiene que tanto dicho recurso como la apelación resultan formalmente procedentes atento a que el debate planteado conduce a la interpretación del art. 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, lo que suscita cuestión federal de suficiente trascendencia a los efectos de la habilitación de la vía solicitada por la menor.
Al referirse a la cuestión de fondo, la Procuradora afirma que lo resuelto por los Sres. Vocales es ajustado a derecho y no luce incoherente ni ofende los principios de igualdad y de debido proceso. Apoya su postura en que la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño consagra la prerrogativa del menor a ser oído; no obstante, reconoce que no obliga a asumir automáticamente y en cualquier circunstancia la calidad de parte en sentido técnico-procesal. Así afirma que, de otro modo, se podría promover la manipulación del menor convertido en objeto, sumado en forma interesada al litigio parental como un contradictor más, o el riesgo que conlleva el trasladarle e involucrarlo en situaciones que corresponden a los adultos, depositando el peso de ellas sobre una psique en plena formación y dando por tierra con el derecho a ser menor.
Recuerda luego que la propia Corte Interamericana ha establecido que no existe discriminación por razón de edad o condición social en los casos en que la ley limita el ejercicio de la capacidad civil a quienes, por ser menores o no gozar de salud mental, no están en condiciones de ejercerla sin riesgo de su propio patrimonio. Comparte así la solución aportada por el tribunal por entender que resulta razonable y no incurre en una restricción relevante del derecho de defensa como lo expresa la recurrente. Finalmente aconseja al Alto Cuerpo que se declare admisible la queja y se desestime el recurso extraordinario interpuesto.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en mayoría destacó que lo establecido en la ley 26061 (Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes) debe ser interpretado y aplicado en forma integral con nuestra legislación de fondo atento a que las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de los menores, tanto impúberes como adultos, no han sido derogadas por dicha ley. Con base en ello, entendió que los menores impúberes son incapaces absolutos que no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos como, en este caso, la designación y remoción de un letrado patrocinante ni tampoco pueden actuar por derecho propio en un proceso en calidad de parte.
Ante todo conviene recordar que para nuestro Código Civil los menores son “incapaces de hecho”. El fundamento de esta denominación para ciertos sujetos de derecho radica en la finalidad última de brindarles una adecuada protección –ya que está instituida tan sólo en beneficio de éstos (2)– y subsanar a través de la representación las insuficiencias padecidas por dichos incapaces. Todo esto conlleva, como afirma la Dra. Victoria M. Tagle, “a la necesidad de arbitrar los medios técnicos necesarios para colocar al incapaz en paridad de condiciones con los demás sujetos en la vida de relación”(3).
En el caso que nos ocupa, se trata de un menor impúber (menor de 14 años), es decir de un incapaz absoluto de hecho según lo establecido en los arts. 54 y 127 del Código Civil, por lo cual no puede celebrar por sí mismo actos jurídicos válidos como, en autos, nombrar un abogado patrocinante en juicio. Aunque no se desconoce que para un sector de la doctrina tales incapaces de hecho estarían facultados para realizar ciertos actos jurídicos –por lo que entienden que no se aplicaría en los menores (tanto impúberes como adultos) esta condición de incapaces absolutos de hecho–, tanto la doctrina como la jurisprudencia están contestes al afirmar que de ninguna manera están facultados para realizar este tipo de acto jurídico, más aún sabiendo que el propio Código Civil contempla en su art. 61 que en caso de que hubiera conflicto de intereses entre los representantes legales y el incapaz, se podrá nombrar un “curador especial” para el caso de que se tratare (4), resultando absolutamente excepcional esta institución cuando se trata de sustituir a los propios padres del menor. Cabe recordar, por otro lado, que distinto es el caso de los actos ilícitos, en que la legislación vigente entiende que existe capacidad de discernimiento a partir de los 10 años de edad.
La Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por nuestro país, es el principal tratado de carácter internacional que vino a regular de una forma más actualizada los derechos del niño. Dicha convención se compone de un conjunto de disposiciones destinadas a reconocer y garantizar los derechos del niño a la sobrevivencia, el desarrollo, la protección y la participación. Tales nuevos principios que van a regir los derechos del niño internacionalmente también tienen fuerte repercusión en el ámbito jurídico, tanto que en su preámbulo dicha Convención establece: “Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, ‘el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento’”; así se verá también en sus artículos al referirse al derecho a ser oído y a expresar su opinión en todos los asuntos que lo afecten, en función de su edad y madurez mental (art. 12), etc.
Tanto la ley nacional como la provincial receptan todos los principios establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, incluidos aquellos referidos al derecho a ser oído, a expresar su opinión y a una protección judicial de todos esos derechos. Así, en la ley 26061 este principio queda plasmado en el art. 3 inc. b (e igual art. en la ley 9944).
El principio de protección judicial está específicamente regulado en el art. 5 inc. 2, art. 19 inc. c y art. 27 de dicha ley nacional. Y a nivel provincial los artículos que legislan esta protección son el art. 3, art. 8 inc. b, art. 27 y art. 31.
El proyecto del Código Civil que se está evaluando en el Congreso en estos días recepta gran parte de los nuevos principios referidos a los derechos de los niños, niñas y adolescentes, al regular la Capacidad en su Capítulo 2 – Sección 2, más precisamente en el art. 26 titulado “Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad”; así también en la Sección 3 titulada “Restricciones a la capacidad”, en su art. 31 inc. e, regula el derecho a participar en los procesos judiciales pero no se especifica a qué procesos se refiere. El derecho a ser oído se encuentra en el art. 643, art. 653 inc. c, art. 655 in fine. Ahora bien, la novedad está dada por lo que se recepta en los arts. 677, 678 y 679, donde se asigna una participación destacada en los procesos judiciales en que sus intereses puedan ser contrarios o distintos de los de sus progenitores; y es allí donde surgen ostensibles los principios promovidos por la Convención sobre los Derechos del Niño, dándole al proyecto una visión muy diferente de la que tuvo Vélez al regular la incapacidad en el Código vigente.
En el caso de marras, se produce una confusión por parte de quien pretende ser el representante de la menor al entender idénticos los derechos que ésta tendría a ser oída y a expresar su opinión en el proceso en el cual se discute su tenencia, en contraposición con el derecho de dicha menor a estar en juicio y a contratar el patrocinio letrado de un abogado separadamente de sus representantes legales.
Recordemos que la incapacidad absoluta de hecho que se les asigna a los menores impúberes en el Código de Vélez es en protección de los propios menores. Es decir que se busca el resguardo de estos incapaces absolutos así como de sus derechos, atento a que las falencias por edad o madurez mental pueden ser perjudiciales a sus propios intereses al celebrar ciertos actos jurídicos, y que en estos casos dichas falencias son subsanables con institutos específicos contemplados en nuestro Código Civil como lo son la representación y la sustitución de los representantes legales para el caso de que hubiere conflicto de intereses entre el incapaz y su representante legal. Por lo cual, según las circunstancias, los mismos incapaces poseen herramientas jurídicas que subsanan dichas imposibilidades de actuar, al tiempo que resguardan sus propios intereses.
Sabemos que en ciertas corrientes jurídicas hay una nueva tendencia a dejar de lado la incapacidad absoluta, y que surge a todas luces en las nuevas atribuciones que el derecho comparado ha otorgado a los menores incapaces; pero entender que desaparece la incapacidad es algo que está lejos de beneficiar al niño, niña o adolescente; por el contrario, pone en cabeza de ellos responsabilidades para las que no están (por naturaleza) preparados para afrontar por sí solos.
En definitiva, debemos tener siempre presente que otorgar nuevos derechos trae aparejadas nuevas obligaciones. Ello nos lleva a cuestionarnos si no se avanza así sobre la esencia de los preceptos naturales de la niñez.
Para ser más claros, el menor deja de jugar para pasar a estar en juicio, cuestión que no debe soslayarse si lo que verdaderamente se pretende es velar por sus derechos.
Por ello la necesidad de ser muy cuidadosos cuando, en pos de renovar ciertos valores y derechos, terminamos avasallando otros de igual o mayor raigambre. Esto es precisamente lo que ocurre si convalidamos esta nueva tendencia que pretende colocar en manos de aquellos a quienes la ley denomina incapaces, herramientas que, en definitiva, no sabrían cómo manipular e incluso que podrían llegar a utilizarse en perjuicio de sus propios intereses■
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*) Abogado, Fac. Derecho y Cs. Sociales, UNC; Adscr. Cát. Derecho Privado I, Fac. Derecho y Cs. Ss., UNC.
1) Fallo publicado en Semanario Jurídico Nº 1867 del 26/7/2012 y www.semanariojuridico.info
2) Buteler Cáceres, José A., Manual de Derecho Civil, Ed. Advocatus, Córdoba, 2001, p. 111.
3) Tagle, Victoria M., Derecho Privado Parte General, Tº I, Ed. Alveroni, Córdoba, 2002, p. 242.
4) Rivera , Julio César, Instituciones de Derecho Civil, Tº I, Ed. Abeledo-Perrot, Bs.As., 1994, p. 384.
