La entrevista con menores víctimas en el CPPN. ¿Testimonio o pericia?(*)

Sumario. 1. Introducción. 2. El texto legal. 3. La finalidad de la reforma. 4. El conflicto de intereses entre la finalidad de protección del menor y el derecho de defensa del acusado. 5. La entrevista con el menor víctima; objeto y naturaleza. 6. La entrevista con el menor víctima; su mediatez. 7. El número de entrevistas. 8. Similaridad entre la entrevista con el menor víctima y el régimen de la prueba pericial. 9. Diferencias entre la entrevista con el menor víctima y el régimen de la prueba pericial. 10. La libertad probatoria. 11. Aplicación de las disposiciones de la prueba pericial a la entrevista con menores. 12. Conclusiones
1. Introducción
La ley 25852

introdujo modificaciones en el CPPN

, incluyendo en el capítulo del testimonio durante la instrucción los artículos 250 bis y 250 ter, que establecen ciertos requisitos para el testimonio de menores de dieciséis años, y de dieciséis a dieciocho años de edad, cuando ellos hubieran sido víctimas de delitos de lesiones o contra su integridad sexual.
Analizaremos en la presente ponencia si las formalidades impuestas para tales testimonios permiten considerar estas declaraciones de menores, orientadas por profesionales específicos, como una modalidad especial de testimonial o si sus características deben derivar en la aplicación de normas relativas a la prueba pericial.

2.El texto legal
El artículo 250 bis, CPP, introduce disposiciones especiales en relación con la declaración de menores de dieciséis años que hubieran sido víctimas de delito de lesiones (leves, graves, gravísimas o culposas) y ataques contra su integridad sexual (abusos sexuales, raptos, promoción o facilitación de la corrupción o prostitución de menores, etc.), en los siguientes términos: “Cuando se trate de víctimas de los delitos tipificados en el Código Penal, Libro II, Título I, Capítulo II, y Título III, que a la fecha en que se requiriera su comparecencia no hayan cumplido los 16 años de edad, se seguirá el siguiente procedimiento:
a)Los menores aludidos sólo serán entrevistados por un psicólogo especialista en niños y/o adolescentes designado por el tribunal que ordene la medida, no pudiendo en ningún caso ser interrogados en forma directa por dicho tribunal o las partes;
b)El acto se llevará a cabo en un gabinete acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del menor;
c) En el plazo que el tribunal disponga, el profesional actuante elevará un informe detallado con las conclusiones a las que arribe;
d)A pedido de parte o si el tribunal lo dispusiere de oficio, las alternativas del acto podrán ser seguidas desde el exterior del recinto a través de vidrio espejado, micrófono, equipo de video o cualquier otro medio técnico con que se cuente. En ese caso, previo a la iniciación del acto, el tribunal hará saber al profesional a cargo de la entrevista las inquietudes propuestas por las partes, así como las que surgieren durante el transcurso del acto, las que serán canalizadas teniendo en cuenta las características del hecho y el estado emocional del menor.
Cuando se trate de actos de reconocimiento de lugares y/o cosas, el menor será acompañado por el profesional que designe el tribunal no pudiendo en ningún caso estar presente el imputado”.
A su turno, para los casos de menores de más de dieciséis años y menos de dieciocho, en principio deberían declarar como testigos comunes, pero si por dictamen se determinare la existencia de riesgo psicofísico derivado de la declaración, se aplicarán las normas del artículo 250 bis. Expresa el texto legal: “Art. 250 ter. – Cuando se trate de víctimas previstas en el artículo 250 bis que a la fecha de ser requerida su comparecencia hayan cumplido 16 años de edad y no hubieren cumplido los 18 años, el tribunal, previo a la recepción del testimonio, requerirá informe de especialista acerca de la existencia de riesgo para la salud psicofísica del menor en caso de comparecer ante los estrados. En caso afirmativo, se procederá de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 250 bis”.

3. La finalidad de la reforma
Los enunciados en el proyecto de reforma se refirieron a la problemática del menor víctima de violencia o de abuso sexual, indicando que tales personas, vulneradas por adultos una vez, no deberían ser “re-victimizadas” en una segunda ocasión por la actividad derivada del sistema judicial

.
En especial, la literatura especializada señala como puntos marcadamente negativos la confrontación del menor con su abusador (frecuentemente, persona de su afecto o miembro de su grupo familiar); la repetida concurrencia a tribunales a prestar declaración sobre el hecho traumático que le tocara vivir; la narración del hecho de abuso en un entorno intimidante y en presencia de personas desconocidas como jueces, fiscales y abogados defensores

.
Para evitar tales consecuencias negativas, las líneas de la reforma de la ley 25852 disponen que el menor de dieciséis años sea interrogado por un psicólogo especializado, prohibiendo que lo sea por el tribunal o las partes (inciso “a”); que se haga en un lugar adecuado (inciso “b”); que el resultado de la medida se sustancie en un informe del profesional (inciso “c”); y que –a petición de parte o por disposición del tribunal– el acto pueda ser seguido desde el exterior del recinto del interrogatorio, existiendo la posibilidad de que los temas (“inquietudes propuestas por las partes”) se comuniquen al profesional actuante durante el transcurso del acto (inciso “d”).
A su vez, se aplicará este régimen a aquellos menores de más de dieciséis años y menos de dieciocho, si el dictamen correspondiente lo aconsejara (art. 250 ter).

4. El conflicto de intereses entre la finalidad de protección del menor y el derecho de defensa del acusado
Desde una primera aproximación surge evidente que la reforma establece en un ámbito definido (los procesos por delitos de lesiones o por ataques contra la integridad sexual de menores de dieciocho años) y en cuanto un medio de comprobación en particular (la declaración de las víctimas), una restricción de los derechos de los que el acusado normalmente gozaría en el universo de procesos penales. Principalmente resulta afectado el derecho del acusado a interrogar ampliamente al testigo sobre “la verdad de cuanto supiere y le fuere preguntado” relativa al hecho objeto del proceso (arts. 240 y 118, CPPN).
La literatura ha indicado que la reforma de la ley 25852 es la instrumentación de los arts. 3, 19, 34 y 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño (5), Convención sobre Derechos Humanos ratificada por ley 23848, con jerarquía constitucional –y por lo tanto supralegal– en la República Argentina, de conformidad con el artículo 75 inc. 22º de la Constitución Nacional.
Sin embargo, y como especificación del derecho de defensa en el ámbito del proceso penal, la CADH

confiere al acusado, en su artículo 8º inciso “f”, el derecho “a interrogar a los testigos presentes”; y el PIDCYP

expresamente establece en su artículo 14º inciso 3º, apartado “e”, la facultad del acusado “a interrogar y hacer interrogar a los testigos de cargo”.
Aparece entonces una colisión de derechos, entre el derecho del niño víctima a ser interrogado en una forma no traumática y en ausencia de su presunto ofensor; y el del acusado, de obtener del niño víctima la información necesaria para fortalecer su posición jurídica de inocencia. El límite entre ambos debe ser entonces cuidadosamente elaborado por el órgano judicial para evitar que el ejercicio de uno de los derechos no implique la supresión del otro.
A fin de posibilitar un aporte a la solución de la temática, analizaremos seguidamente las características de la entrevista con el menor víctima.

5. La entrevista con el menor víctima; objeto y naturaleza
A pesar de que los artículos 250 bis y ter fueron incluidos en el capítulo de los testimonios, de lo que se deduce que el propósito del legislador es regular una forma especial de llevar a cabo la diligencia, ocurre que el aporte de información de los menores víctimas está estructurado en forma diferente al de un testimonio estándar.
En efecto, la mecánica inmemorial de este medio de confirmación consiste en una serie de conminaciones, a decir la verdad, por parte de la autoridad (amenaza de pena y juramento); y una narración sobre lo percibido por los sentidos por parte del testigo, que puede ser un relato pertinente y preguntas (artículos 249 y 118, CPPN) o directamente la respuesta a preguntas formuladas por las partes. En todo caso, la credibilidad de la narración del testigo es objeto de valoración posterior por las partes y el tribunal

.
En cambio, la entrevista con el menor víctima tiene una estructura distinta: el psicólogo busca no sólo obtener información del menor, sino también apreciar si ésta puede corresponder o no a vivencias efectivamente experimentadas por aquél. En tal sentido, el profesional debe iniciar la entrevista ganándose la confianza del menor, para luego invitarlo a hacer un relato general sobre lo ocurrido; sólo posteriormente el entrevistador debe procurar información específica por medio de preguntas o proposición de temas. Finalmente, al relato obtenido se lo somete a un test que permitiría verificar la existencia de incoherencias, enunciado de situaciones imaginadas y no vividas, e influencias de terceros para la orientación del relato, entre otras variantes no deseadas

. Lo dicho significa que los resultados de la entrevista con el menor no sólo dependen de los dichos de éste (aspecto que lo aproxima a una testimonial), sino que también se apoya en forma sustancial en los conocimientos del entrevistador.

6. La entrevista con el menor víctima; su mediatez
Otro aspecto que resulta diferencial del resto de los testimonios consiste en que en la entrevista con el menor víctima el tribunal y las partes se encuentran inhibidos de interrogar en forma directa al niño. Conforme lo dispone el inciso “a” del artículo 250 bis, el menor sólo debe ser interrogado en una entrevista por un “psicólogo especialista en niños y/o adolescentes”, no pudiendo hacerlo otro sujeto procesal.
Además, la información obtenida en la diligencia no ingresará directamente como confirmación, sino que aún habrá que esperar el dictamen (“informe detallado”, inciso “c”) del profesional interviniente. Advertimos que por el modo de desarrollo de las labores del psicólogo entrevistador, el informe debe contener no solamente los relatos del entrevistado, sino una evaluación de la conformidad del relato con vivencias experimentadas efectivamente por el menor. Esto significa que este medio de confirmación depende en forma excluyente del conocimiento científico del psicólogo que realiza la medida. En el diseño de la norma, carecería de validez la actuación del tribunal que se fundamentara en lo apreciado personalmente durante la diligencia, aunque el juez hubiera estado presente durante el desarrollo de la entrevista. En este orden de ideas, el juez sólo podría valorar lo que expresara el psicólogo como conclusión de la medida, como condición de validez de las resoluciones que adoptara.

7. El número de entrevistas
A pesar de que la ley no limita expresamente el número de entrevistas que pueden mantenerse con el menor víctima, lo ideal desde el punto de vista psicológico es que se lleven a cabo pocas –preferentemente una sola–. El fundamento de tal recomendación radica en que los menores –en especial los más pequeños– pueden tender a variar su relato a lo largo del tiempo, sobre todo si son interrogados sobre ciertos puntos críticos en muchas oportunidades. Además, la reiteración narrativa de una experiencia vivenciada como traumática puede entorpecer el proceso de superación del trauma.
En tal sentido, nuestra CSJN tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el punto en una ocasión en que se llegó por recurso extraordinario federal en un caso en que un menor había sido entrevistado en diez ocasiones por un abuso sexual del cual se encontraba acusado su padre. Dijo el procurador, en términos que la Corte hizo suyos: “… pues igualmente irreparable resulta, a mi entender, el daño psicológico que podría sufrir el niño como consecuencia de las reiteradas convocatorias a testimoniar, y la consiguiente lesión de los derechos que le asisten en virtud de la Convención sobre los Derechos del Niño”

.
Por lo demás, debe procurarse que la entrevista con el menor víctima sea lo más próxima posible al acontecimiento, dado que estiman los especialistas que en ese momento es cuando el relato del menor se aproxima más a lo vivenciado y permite apreciar mejor los detalles

.
Tales requerimientos, sin duda, alejan esta medida de la práctica judicial de los testimonios. En el régimen común, el número de las testimoniales no se encuentra limitado en forma alguna, y de hecho en nuestros procesos suele llamarse a los testigos en varias oportunidades. Por lo demás, las diferencias entre aspectos de lo declarado a lo largo del tiempo es un tópico que en la práctica forense motiva planteos de mendacidad del testigo, del cual se espera que siempre diga lo mismo y de la misma manera.

8. Similaridad entre la entrevista con el menor víctima y el régimen de la prueba pericial
De las características señaladas, advertimos que la entrevista con el menor víctima se aleja sustancialmente del régimen de la prueba testimonial

para acercarse a la pericial

.
De hecho, tiene características de este medio de confirmación, como la intervención de un auxiliar de la justicia con conocimientos específicos (“psicólogo especialista en niños y/o adolescentes”); la restricción de intervención directa del tribunal y de las partes; y la dependencia del informe, que incluye no sólo el relato dado por el menor, sino una apreciación sobre la conformidad de lo narrado con lo vivenciado efectivamente por él, sobre la base de los conocimientos especiales del entrevistador.

9. Diferencias entre la entrevista con el menor víctima y el régimen de la prueba pericial
Sin embargo, la entrevista con menores, tal cual la ha regulado la reforma legal, carece de ciertas exigencias que se imponen a la prueba pericial y que la práctica inmemorial aconseja para dotar a tal medio de confirmación de seguridad y confiabilidad.
9.1. Calidad habilitante. Así, el artículo 254, CPPN, exige que el perito tenga título en la materia y que se encuentre inscripto en las listas específicas. Ello permite realizar una comprobación administrativa de calidad habilitante, verificando extremos de interés tales como la formación profesional específica, posesión de título expedido por institución autorizada y carencia de sanciones o inhabilitaciones.
Por el contrario, el psicólogo especialista del artículo 250 bis puede ser designado directamente por el tribunal, con prescindencia de las listas oficiales, lo cual inactiva el mecanismo de seguridad del artículo 254, CPPN.
9.2. Excusación y recusación. El artículo 256, CPPN, permite a los peritos excusarse, o a las partes recusarlos, cuando se encontraren comprendidos en algunas de las causales previstas para los jueces. Por el contrario, el psicólogo especialista del artículo 250 bis podría encontrarse vinculado con alguna de las partes y, en principio, éstas no podrían procurar su apartamiento.
9.3. Notificación previa. El artículo 258, CPPN, establece la obligación de notificación a las partes previo a la realización de la pericia, a menos que exista suma urgencia o que la indagación fuera extremadamente simple; en estos casos, es posible notificar con posterioridad a la realización, otorgando el derecho de hacer examinar el acto por otro perito o pedir su reproducción.
Por el contrario, el régimen de la entrevista del artículo 250 bis no cuida este aspecto formal, por lo que en principio el acusado podría ignorar la realización de la medida. De ese modo, inclusive hasta podría obstaculizarse la mínima intervención del acusado prevista en el inciso “d” de la citada disposición.
9.4. Perito de parte. El artículo 259, CPPN, otorga a las partes la posibilidad de proponer un perito legalmente habilitado para intervenir en la medida y que actúa como sujeto de control. Por el contrario, el artículo 250 bis no prevé tal posibilidad, dado que el psicólogo entrevistador es único. Entendemos, sin embargo, que, dada la naturaleza de la labor, quien se encontraría en mejores condiciones de controlar que la entrevista se realice sin desviaciones o sugestiones es otro especialista en el tema. Consecuentemente, tal intervención sería de la mayor utilidad en el resguardo de los derechos del acusado.

10. La libertad probatoria
Llegados a este punto, se abren ante nosotros dos posibles posturas argumentales: o consideramos que el régimen de la entrevista con menores víctimas es cerrado e inmodificable; o, por el contrario, aceptamos que pueden introducirse por disposición judicial modificaciones que respeten el espíritu de tal medio de comprobación y que permitan hacer tal institución coherente con el resto del ordenamiento jurídico.
En el primer caso, podría argumentarse que el diseño legal del artículo 250 bis contiene requerimientos que deben respetarse a rajatabla, so pena de invalidar la medida y responsabilizar al tribunal.
Sin embargo, y teniendo en cuenta que las finalidades de la disposición legal son evitar la “revictimización” del menor por la intervención del sistema judicial, preservarlo de vivencias traumáticas tales como narrar un abuso sexual ante el pariente acusado o ante extraños como jueces o partes, y garantizar la confiabilidad del aporte de información del menor, entendemos que una aplicación legal que respete estas finalidades es ampliamente aceptable.
Por tal razón, entendemos que el tribunal está en condiciones de modificar el régimen de esta prueba incorporando requerimientos provenientes de la prueba pericial, máxime si tal proceder se motiva en un mejor respeto del derecho de defensa del acusado.
Por lo demás, es aceptado en nuestra doctrina nacional el principio de libertad probatoria, que indica que “todo se puede probar y por cualquier medio, salvo las taxativas prohibiciones o limitaciones que la ley establezca, que siempre son excepcionales”

.

11. Aplicación de las disposiciones de la prueba pericial a la entrevista con menores
Hemos establecido ya que la entrevista con menores víctimas prevista en el artículo 250 bis del CPPN pretende investirse en un testimonio, pero las restricciones y modalidades de su implementación (se inhibe a las partes de intervenir directamente, debe realizarla un profesional especializado, el tribunal depende de un informe que incluye relato y opinión profesional sobre su credibilidad) privan a tal medio de confirmación de las características habituales de la testimonial.
Además, puede apreciarse que, si se considera la entrevista con el menor como un testimonio, sus disposiciones –aunque inspiradas en el afán de protección del niño– colisionan directamente con el derecho de defensa, particularizado en el derecho del acusado a interrogar directamente a los testigos en el proceso penal (CADH, art. 8º inc. “f”, y PIDCyP, art. 14 inc. 3º, apartado “e”).
A lo dicho agregaremos que tal entrevista se compadece con el diseño normativo de la prueba pericial, compartiendo naturaleza con tal medio de confirmación, toda vez que exige la mediación exclusiva de un profesional y la redacción de un informe o dictamen que –entendemos– vincula con el tribunal.
Por lo dicho, nos inclinamos a considerar tal medio de confirmación como prueba pericial y no como una testimonial anómala.
Sin embargo, la sola decisión por la naturaleza pericial de la entrevista del menor víctima no nos permite completar satisfactoriamente el cuadro, porque la pura y simple aplicación del régimen legal del artículo 250 bis, CPPN, no satisfaría los extremos de confiabilidad de la prueba pericial, toda vez que carece de los medios de seguridad con los que el propio Código reviste la regular realización de la prueba pericial (perito con calidad habilitante, no vinculado con las partes, con notificación previa que permita la intervención útil del acusado y de las otras partes, y posibilidad de intervención de perito de parte o perito contralor).
En consecuencia, propugnamos una interpretación integrativa del artículo 250 bis, CPPN; y como modo de armonizar el régimen de la entrevista de menores con las disposiciones de los pactos internacionales de derechos humanos, sugerimos que en caso de realizarse una entrevista de menor víctima, el tribunal siga los lineamientos del artículo 250 bis, pero en resguardo de los derechos del acusado debería designar al psicólogo especialista de las listas judiciales; notificar previamente –en especial al acusado– que se llevará a cabo la diligencia (para tener oportunidad de sugerir temas de indagación) y quién la realizará (para permitir eventualmente recusar al entrevistador); y dar la posibilidad de intervención en la medida a psicólogos propuestos por las partes.

12. Conclusiones
12.a. La entrevista con menores prevista en el artículo 250 bis puede colisionar con los derechos procesales del acusado si se la considera únicamente como prueba testimonial.
12.b. La entrevista con menores prevista en el artículo 250 bis se asemeja en su naturaleza y objeto a la prueba pericial.
12.c. Un modo de armonizar el régimen de la entrevista con menores y los requerimientos de los Pactos internacionales de derechos humanos consiste en realizarla con ciertas condiciones tomadas de la prueba pericial, a saber: designar al psicólogo especialista de las listas judiciales; notificar previamente –en especial al acusado– que se llevará a cabo la diligencia (para sugerir temas de indagación) y quién la realizará (para permitir eventualmente recusar al entrevistador); y dar la posibilidad de intervención en la medida a psicólogos propuestos por las partes u

Bibliografía General
• Alsina, Hugo, Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires, Compañía Argentina de Editores, 1941
• Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, 2ª ed., Buenos Aires, La Ley, 2006
• Cafferata Nores, José, Proceso penal y derechos humanos, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2000
• Carlos, Eduardo, Introducción al estudio del Derecho Procesal, Buenos Aires, EJEA, 1956
• Carnelutti, Francesco, Cuestiones sobre el proceso penal, Trad. Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Librería El Foro, s/f.
• Carnelutti, Francesco, Lecciones sobre el proceso penal, Trad. Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1950
• Couture, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3ª ed., Buenos Aires, Roque Depalma, 1958
• De la Rúa, Fernando, Teoría general del proceso, Buenos Aires, Depalma, 1991
• Eisner, Isidoro, La prueba en el proceso civil, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1964
• Fix-Zamudio, Héctor, Constitución y proceso civil en Latinoamérica, México DF, Unam, 1974
• Ibáñez Frocham, Manuel, La jurisdicción, Buenos Aires, Astrea, 1972
• Jauchen, Eduardo, Derechos del imputado, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2007
• Jofré, Tomás, Manual de procedimiento (civil y penal), 5ª ed., Buenos Aires, La Ley, 1941
• Levene, Ricardo (h), Manual de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, Depalma, 1997.
• Linares Quintana, Segundo, Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado, Buenos Aires, Alfa, 1953
• Montero Aroca, Juan y otros, Derecho jurisdiccional, 10ª ed., Valencia, Tirant Lo Blanch, 2001
• Montesquieu, Charles Louis, El espíritu de las leyes, Trad. Siro García del Mazo, Madrid, Librería General de Victoriano Suárez, 1906
• Palacio, Lino Enrique, La prueba en el proceso penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000
• Schmidt, Eberhard, Los fundamentos teóricos y constitucionales del derecho procesal penal. Trad. José Manuel Núñez, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1957
• Tavolari Oliveros, Raúl, Instituciones del nuevo proceso penal. Cuestiones y casos, Santiago de Chile, Edit. Jurídica de Chile, 2005
• Vázquez Rossi, Jorge, El proceso penal. Teoría y práctica, Buenos Aires, Universidad, 1986
• Vélez Mariconde, Alfredo, Derecho procesal penal, Lerner, Córdoba, 1986, 3a. edición, 2a. reimpresión
• Vicente y Caravantes, José, Tratado histórico, crítico y filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil según la nueva ley de enjuiciamiento, Madrid, Imprenta de Gaspar y Roig, 1856

<hr />