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El fallo aquí comentado, “G., Y. B. y Otro- Solicita Homologación” (Auto Nº 376 de fecha 9/5/2016) (**) ha sido dictado por la Sra. jueza de Familia de Quinta Nominación de la ciudad de Córdoba y cabe señalar que a la fecha no se encuentra.
El objeto de la resolución, la materia a decidir se encontraba determinada por la petición de aplicación de sanciones conminatorias a la empresa E.U S.A, empleadora del progenitor alimentante, atento su incumplimiento de órdenes emanadas del tribunal. En su resolución, la magistrada no sólo hace lugar a dicha solicitud sino que adenás declara a la empresa solidariamente responsable de la integración de las cuotas alimentarias adeudadas al niño de autos, por los períodos comprendidos entre la recepción del oficio que ordenaba practicar la retención en los haberes del progenitor y la fecha de desvinculación de éste de su empleadora (art. 551, Código Civil y Comercial).
La protección y resguardo de la prole se inscribe entre los principios más ancestrales de la especie humana. La obligación alimentaria que pesa sobre los progenitores, titulares de la responsabilidad parental con relación a sus hijos menores de edad, se encuentra en el Código Civil y Comercial de la Nación (arts. 464, 658, 658 y cc.). El anterior Código Civil velezano lo receptaba de manera similar (arts. 265, 267 y cc.). Este derecho a los alimentos, vinculado de manera directa con el derecho a la vida del niño, es el que pone de resalto la Sra. jueza al resolver.
A nivel supranacional se ha determinado la obligación de quienes tienen bajo su cuidado a niños, niñas y adolescentes –sus progenitores en primer lugar– de atender a su “alimentación” en sentido amplio, en numerosos tratados internacionales con jerarquía constitucional a partir de lo establecido en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. A título ejemplificativo mencionamos la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en el año 1948 en Bogotá, donde el derecho de protección a la infancia se halla incorporado en el art. 7, de manera similar a lo establecido en el art. 25 inc. 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos del mismo año. En el art. 30 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se establece “el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad”. El art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) reconoce el derecho de los niños de gozar de las medidas de protección que su condición requiere, al igual que el art. 10 inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que indica que se deben adoptar medidas de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna; e igualmente en el art. 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Párrafo aparte merece lo dispuesto por la Convención de los Derechos del Niño, tantas veces enunciada por nuestros Tribunales y a cuya efectiva operatividad se ha comprometido la República. El art. 18 de dicho tratado establece que “…incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales, la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”. Por ello, por constituir una manda constitucional y supranacional, todos los jueces del país deben velar por el efectivo cumplimiento y respeto al derecho de todo niño, niña o adolescente a percibir sus “alimentos” en su sentido omnicomprensivo (vestuario, educación, recreación, etc.).
Etimológicamente la palabra infancia proviene del latín
En la actualidad, en el derecho de la niñez (o de la “infancia”) sólo queda de aquel origen etimológico la literalidad de su enunciación, no así el contenido. Hoy todos los niños, niñas y adolescentes involucrados en conflictos judiciales y no judiciales deben ser escuchados y su opinión debe ser tenida en cuenta.
En el caso del fallo comentado, el progenitor alimentante trabajaba en relación de dependencia y se había ordenado la retención de la mesada alimentaria por parte de su empleadora para asegurar el cumplimiento de la percepción por parte del niño.
A partir del proceso de constitucionalización del Derecho de Familia, se advierte en la materia un cambio de paradigma que se refleja y trasciende al derecho procesal. En los conflictos familiares se pretende abandonar el tradicional esquema adversarial, poniendo el acento en una nueva forma de litigio tendiente a la conciliación. Ello, ya que el derecho de familia o de las familias requiere una justicia diferenciada, especializada, con un juez dinámico y participativo, en contraposición a su tradicional rol impoluto y expectante.
Los principios que informan el proceso de familia se encuentran incorporados en el Código de fondo (Título VIII) con el fin de uniformar o garantizar pautas básicas ineludibles que habrán de regir en todo el territorio nacional, y así evitar que se desnaturalicen instituciones del derecho de las familias. Surgen, ni más ni menos, de los tratados de derechos humanos ratificados por nuestro país e incorporados en la Carta Magna; por lo que cada magistrado debe atender prioritariamente a las normas con jerarquía superior a las leyes. El nuevo ordenamiento civil y comercial de la Nación ha despejado cualquier duda o inquietud al respecto; las directrices esenciales que debe seguir todo tribunal de familia han quedado plasmadas de manera literal y explícita en el texto.
Señalado lo precedente, y en directa vinculación con el fallo comentado, destacamos la relevancia y el valor reconocido a la oficiosidad y al activismo judicial; se posiciona al juez como director del proceso, con amplios poderes (art.709, CCCN). Es deber de los magistrados adoptar medidas conducentes para asegurar el cumplimiento de sus decisiones, aspecto básico del derecho a la tutela judicial efectiva. Máxime cuando, como en el caso resuelto por la Sra. jueza, se trata de derechos vulnerados de niños, niñas o adolescentes.
Señala la doctrina que “el juez de familia, como director del proceso que conduce el conflicto hacia su mejor resolución, goza de prerrogativas autónomas de impulso y de investigación de la verdad”(1). El espíritu de la norma que coloca al juez como garante y director del proceso de familia se ve reflejado a lo largo de todo el cuerpo legal, manteniendo esta disposición especial vinculación con el mandato constitucional de atender al interés superior de los niños, niñas y adolescentes.
Ello implica que debe dotarse a los magistrados de recursos y medios para alcanzar decisiones justas, que respeten el principio de la verdad real o material, y cuyo cumplimiento pueda ser garantizado.
Sin dudas que este rol del juez dinámico significa mayor responsabilidad en su actuar cotidiano, como poder del Estado en ejercicio de la jurisdicción, por lo que deberá tenderse a su constante formación y especialización. El apoyo multidisciplinario resulta central a su vez para la justa resolución de los conflictos familiares.
Esta característica de los procesos de familia –propia de aquellos conflictos no meramente patrimoniales– se ve reflejada, por ejemplo, en el art. 553 del CCCN al facultar al juez a imponer al obligado alimentario incumplidor medidas razonables para asegurar la eficacia de la resolución. Lo cual a su vez se vincula de manera directa con la tutela judicial efectiva, que “involucra no sólo el derecho de acceso a la jurisdicción y a los proveimientos adecuados, sino también a los medios ejecutorios eficaces”(2).
En relación con la tutela judicial efectiva, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “el acceso a la justicia –piedra basal, como se señaló, de aquella tutela– constituye una norma imperativa de derecho internacional, que obliga a los Estados a no interponer obstáculos para que tenga la debida operatividad”(3).
En el Libro Segundo, Título IV sobre Parentesco, Capítulo 2 – Deberes y Derechos de los parientes, encontramos el art. 550 que dispone la posibilidad de trabar medidas cautelares para asegurar el pago de alimentos futuros, aún no devengados, es decir que todavía no constituyen propiamente un crédito. Si bien en principio esto no debería establecerse ya que no se trata de una suma adeudada y, por ejemplo, el derecho alimentario podría cesar –por diversas causas–, se ha incorporado la posibilidad de establecer estas medidas atento la naturaleza asistencial de la cuota alimentaria, cuyo fin es la subsistencia misma del alimentado. Sin embargo, al trabajar el obligado alimentario en relación de dependencia –tal el caso bajo análisis en el fallo comentado– resulta atinado ordenar la retención mensual de la mesada alimentaria. Ésta no constituye una medida cautelar, obviando de tal modo la discusión acerca de la necesidad de la existencia de un crédito devengado y exigible, sino que justamente resulta una modalidad de pago, una forma de hacer efectiva la cuota alimentaria mensual y asegurar su percepción por parte del alimentado.
La diferencia entre embargos judiciales y retención de cuota alimentaria debe ser subrayada y puesta de resalto y en conocimiento de las diversas empresas y empleadores, ya que suele confundirse la naturaleza jurídica y el fin de cada medida. No deberían evaluarse en plano de igualdad, al momento de liquidar el haber mensual del alimentante, los embargos ordenados, por ejemplo, en sede civil por procesos netamente patrimoniales con la retención presente y futura de cuota alimentaria. Porque su fundamento es diferente.
El art. 551 que aplica la magistrada dispone que “es solidariamente responsable del pago de la deuda alimentaria quien no cumple la orden judicial de depositar la suma que debió descontar a su dependiente o a cualquier otro acreedor”. Sin embargo, la doctrina ha esclarecido dicha disposición al señalar que la obligación del alimentante y del incumplidor de la orden de retención (empleador) “no es solidaria, sino concurrente o in solidum, que se caracteriza por tener un mismo acreedor e identidad de objeto, aunque diversidad de causas y deudor… ambos son deudores, pero el primero, a raíz de la obligación alimentaria entre parientes, y el restante en función del hecho ilícito derivado de la inobservancia de la retención decretada por el juez”(4). En este tipo de obligaciones, como el objeto debido es único para ambos deudores, bastará que alguno de ellos pague para que opere la cancelación de la deuda; todo ello, claro está, sin perjuicio de la posibilidad de articular la correspondiente repetición.
La gravedad del accionar de la empleadora que, ya sea dolosa o negligentemente, omite realizar la retención ordenada sobre los haberes de su dependiente, es doble. Ello ya que no se trata simplemente de desobedecer una orden judicial, sino que su actuar está imposibilitando el cumplimiento de una obligación alimentaria –cuya modalidad de pago fue establecida o acordada por retención– que tiene como fin atender a la subsistencia misma del alimentado. Un actuar cómplice o descuidado, desaprensivo, por parte de la entidad llamada a retener la cuota alimentaria, atenta de manera directa contra el derecho a la vida del sujeto alimentado, el niño S.L.G en este caso.
De este modo, tal como bien lo ha señalado la Sra. jueza en el fallo bajo estudio, por los períodos en los que la empresa omitió efectuar la retención ordenada resultan obligados de manera concurrente tanto la empleadora como el Sr. I.R.L. En este sentido, sus efectos serán regidos por lo dispuesto en los arts. 850 a 852 del CCCN. Si bien las obligaciones concurrentes, conexas o convergentes guardan gran similitud con las obligaciones solidarias (por ejemplo, el derecho del acreedor de requerir el pago a uno o a todos los codeudores simultánea o sucesivamente, art. 851 inc. a), las normas aplicables a estas últimas son subsidiarias para las concurrentes (art. 852), también presentan importantes diferencias. En este sentido se ha expedido la doctrina al indicar que “en las obligaciones solidarias existe una sola obligación con pluralidad de vínculos, en las concurrentes hay varias obligaciones y entre los codeudores no existe conexión alguna. En estas últimas no rige el principio de contribución entre los deudores, el que sí se aplica en las obligaciones solidarias”(5).
Otra de las medidas destinadas a garantizar la incolumidad de las obligaciones alimentarias está establecida en el art. 552, CCCN, que dispone que las sumas debidas por alimentos devengan una tasa de interés equivalente a la más alta que cobren los bancos –tasa activa–, a la que se adiciona la que el juez fije según las circunstancias del caso. Ello se fundamenta en dos motivos: por un lado, la necesidad de garantizar aún luego de un proceso de ejecución la vigencia del derecho del alimentado, a que su crédito o suma de dinero debida mantenga su valor. Por otra parte, atento la función ejemplificadora y moralizadora que puede adjudicarse a la tasa de interés, lo que pretende evitar que el deudor alimentario se vea beneficiado incumpliendo la obligación debida en tiempo y forma.
El art. 553 del CCCN ya mencionado deja librado al arbitrio judicial la posibilidad de establecer medidas para asegurar la eficacia de la sentencia por parte del obligado alimentario. En este sentido, existen diferentes acciones a tomar. Cabe señalar que la medida dispuesta en el fallo bajo análisis y contemplada en el art. 551, CCCN, si bien también persigue la efectiva percepción del alimentado de la cuota fijada, se dirige a un tercero extraño a la relación originaria. Es decir, el art. 551 involucra a un agente externo a la obligación alimentaria, estableciéndole ante su incumplimiento de la orden judicial de retención, una responsabilidad concurrente a la del deudor alimentario. Por el contrario, el resto de las medidas establecidas legalmente o que pueden ser dispuestas judicialmente se dirigen de manera directa al inicial obligado, al alimentante. Entre estas últimas encontramos, por ejemplo, prohibición de salir del país(6), ordenar el pago de astreintes(7), suspensión de procesos conexos, entre otras.
Lo hasta aquí relacionado encuentra también concordancia con las sanciones conminatorias del art. 804 que puede establecer el juez, pretensión de aplicación que dio lugar al fallo comentado. Dicho artículo mantiene vigente las facultadas ya otorgadas a los magistrados por el art. 666 del antiguo Código Civil velezano. Destacamos que “el objeto de las también denominadas astreintes es compeler a un sujeto a cumplir con un determinado deber judicial. Por ello, los únicos facultados a fijarlas son los magistrados (…) Otro aspecto relevante, y como se dijo, discrecional del juez, es su cuantía, ya que, para que el instituto logre su cometido, tiene que fijarse según el estado patrimonial del destinatario”(8). Se pretende que por medio de la coacción económica y psicológica que su aplicación implica, se acaten y cumplan las decisiones jurisdiccionales ante la renuencia de alguna de las partes.
Kemelmajer de Carlucci ha señalado que “cotidianamente se comprueba cuán repetidamente se desobedecen mandatos judiciales; esa desobediencia constituye, sin duda, la más grave y flagrante violación de los principios más caros de la eficacia en el proceso civil, atentándose contra el poder de imperio de los magistrados; se intenta, entonces, presionar y castigar para que se cumpla con la disposición judicial, pues la función jurisdiccional no solamente comprende la aplicación de la norma general al caso concreto, sino también la actividad ulterior que el Estado lleva entonces a cabo para hacer que ese mandato individualizado sea observado”(9).
Los principales argumentos esgrimidos en el fallo comentado se centran en el derecho del niño S.L.G a los alimentos, directamente vinculado a su derecho a la vida.
Si bien, como se ha señalado, los principios que informan el derecho de las familias y las medidas para asegurar el cumplimiento de las decisiones judiciales no se limitan a los procesos con niños involucrados sino a todas las relaciones familiares no patrimoniales, éstos adquieren particular relevancia al pretender evitar la vulneración de derechos de la niñez. En este ámbito jurídico específico se ha producido un cambio de paradigma: el paso de la visión del niño como objeto de protección al de cada niño, niña o adolescente como sujeto de derechos.
Celebramos la incorporación en el Código Civil y Comercial de medidas tales como la aplicada en la resolución comentada (art. 551), que permiten a los tribunales arbitrar recursos para tender al cumplimiento certero de sus decisiones.
El derecho humano a la tutela judicial efectiva trasciende el acceso a la justicia y a la obtención de proveídos adecuados, y se extiende más allá y hacia su concreta realización.
La enunciación teórica de la vigencia de los derechos fundamentales, y de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en particular –como conjunto de especial protección–, por sí sola no resiste en la sociedad contemporánea; se exige a los operadores jurídicos un paso más, la adopción de medidas creativas, dinámicas y constantes para su real efectivización■
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1) Herrera Marisa, Gustavo Caramelo, Sebastián Picasso. Directores. Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Infojus, Tomo II, p. 570.
2) Kemelmajer de Carlucci, Aída, Marisa Herrera, Nora Lloveras- Directoras. Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2014, Tomo IV, pp. 430/431.
3) Corte IDH, 26/11/08, ap. 95 “TiuTojín c/Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas”; íd. 22/09/09 ap. 25 “Anzulado Castro c/Perú. Excepción preliminar”. Citado en Mizrahi, Mauricio Luis, Responsabilidad Parental. Cuidado personal y comunicación con los hijos, Astrea, Buenos Aires, 2015, pág. 168.
4) Lorenzetti, Ricardo Luis, Director. Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2015, Tomo III, p. 451.
5) Bueres, Alberto J., Director. Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado. Editorial Hammurabi SRL, Buenos Aires, 2015. Tomo 1, p.516.
6) “P.,A.J. c R.,G.A. s/ Alimentos litis expensas. Tenencia” Tribunal Colegiado de Familia N° de Rosario, 29/10/2010. Publicado en DFyP/2011. Cita Online: AR/JUR/65377/2010
7) “S. M. c. O. A. L.. s/ ejecución de sentencia”. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, sala I. 25/11/2015. Cita Online: AR/JUR/74003/2015. “ P., M.C. c. E.C.” Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala F. 28/10/1993. Publicado en LL 1994-B. 480-DJI1994-2. Cita Online: AR/JUR/763/1993.
8) Bueres, ob. cit., p. 498.
9) Kemelmajer de Carlucci, Aída, en Bueres, Alberto J. (Director)- Highton, Elena I (Coordinadora), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004 T. 2 A, pp. 580/581; citada en Ossola, Federico Alejandro, “Astreintes: Revisión de su aplicación”. Publicado en LL 5/5/2015, Cita Online: AR/DOC/1166/2015.
