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La Convención sobre los Derechos del Niño se encuentra comprendida dentro de los textos internacionales que poseen jerarquía constitucional conforme lo establece el art. 75 inc. 22 incorporado en la reforma de la Constitución de 1994. La jerarquía constitucional otorgada significa que dichos textos no derogan artículos de la primera parte de la Constitución Nacional y deben entenderse como complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Al tener dicha jerarquía, la Convención se convierte en un instrumento de gran importancia a tener en cuenta en el accionar de los jueces, y en particular de aquéllos que actúan en el fuero de Menores. Debe encontrarse siempre presente en todo procedimiento que se relacione con los menores de edad y su situación prevencional. El uso cotidiano de dicho texto internacional como referente y marco que delimita el actuar de aquellos que trabajan la prevención es necesario e imprescindible ya que en sus artículos establece por un lado los derechos de los niños en todos los ámbitos, y por otro, delimita las responsabilidades de sus representantes y del Estado como consecuencia del ejercicio del patronato sobre aquellos.
Es necesario recordar que la ley 10.903, en su art. 4, establece que el Patronato del Estado nacional o provincial se ejerce mediante los jueces con concurrencia del Consejo del Menor y del Ministerio Público de Menores en igual órbita. Según el art. 1 de la ley 4873, el Patronato de Menores es ejercido por los Tribunales de Menores. Estos estarán formados por la Cámara de Menores y los jueces de Menores, siendo la competencia de los mismos establecida en los art. 1 bis y 1 ter. respectivamente del mismo texto legal. Eduardo Zannoni en su “Manual de Derecho de Familia”, página 617, se refiere al Patronato del Estado -o Patronato de Menores- como “la función que incumbe al Estado a efectos de ejercer los poderes jurídicos necesarios para asumir la asistencia, cuidado y representación jurídica de los menores que carecen de representantes legales o que, aun teniéndolos, se encuentran en situación de abandono o peligro”
. La Convención sobre los Derechos del Niño establece en su art. 20 que los menores privados de su medio familiar tendrán derecho a la “protección y asistencia especiales del Estado”. Con esta expresión se está aludiendo al ejercicio del patronato sobre los menores cuando se encuentren en las circunstancias mencionadas, atendiendo dicho ejercicio a la protección y asistencia de aquéllos. La normativa transcripta será analizada posteriormente al realizar un análisis de los artículos de dicho texto legal que se relacionan con la competencia de los jueces de Menores de Prevención.
El art. 1 ter en el inc. 5 de la ley 4873 dispone que es competencia del juez de Menores “conocer y resolver de la situación de los menores de edad que aparezcan como víctimas de delitos o faltas de abandono material o moral o de malos tratos o de correcciones inmoderadas”. Este inciso se refiere a la competencia del juez de Menores en materia de prevención, y cuando habla de correcciones inmoderadas debe relacionárselo con el art. 278 del CC que hace referencia a la facultad que tienen los padres de corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos menores, derecho emergente de la patria potestad que ejercen sobre ellos. Sin embargo, este poder de corrección debe usarse en forma moderada, debiendo quedar excluidos los maltratos o cualquier castigo o acto que menoscabe física o psíquicamente a los menores; los jueces se encuentran en el deber de resguardarlos de estas correcciones excesivas disponiendo la cesación de las mismas y su consecuente sanción.
La Convención sobre los Derechos del Niño hace referencia en distintos artículos al deber de los jueces de actuar en resguardo de la integridad tanto física como psíquica de los niños; y así dispone en su art. 9 párrafo primero que la separación de un menor de sus padres contra la voluntad de éstos está autorizada en aquellos casos en que la misma es necesaria atendiendo el interés superior del niño, y da como ejemplo de separación necesaria que el menor sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus progenitores. En su art. 19 párrafo primero hace referencia a las medidas de toda índole que deben tomar los Estados para proteger al niño contra toda forma de perjuicio, abuso físico o mental, descuido, trato negligente, malos tratos o explotación, incluyendo el abuso sexual. Tales conductas encuadrarían en situaciones en las que los menores de edad aparecen como “víctimas de delitos”, como lo establece el art. 1 ter. inc. 5 de la ley 4873 trascripto
El mencionado artículo en su inc. 7 establece que el juez de Menores de Prevención será competente “para conocer y resolver de la guarda de los menores sometidos al Patronato de Estado”. La Convención sobre los Derechos del Niño en su articulado también hace referencia a la guarda de los menores y enfatiza en su art. 5 el compromiso de los Estados Parte de respetar las responsabilidades, derechos y deberes de los padres, familia ampliada y personas que se encuentren legalmente encargadas del niño. Este último párrafo podría entenderse como abarcativo del supuesto de las situaciones referidas a personas que ejercen la guarda del menor. Asimismo, el ya trascripto art. 20 del mismo texto legal dispone que los niños que se encuentren privados de su medio familiar tendrán derecho, entre otros, a cuidados que el Estado debe brindar haciéndose expresa mención a los hogares de guarda y a la colocación de ellos en instituciones adecuadas para su protección. Una de las especies de la guarda es la Guarda Preadoptiva. En nuestro país esa institución se encuentra normada en la nueva ley de adopción 24779 sancionada en 1997 en sus art. 316 y 317 incorporados al Código Civil en donde se hace referencia a los requisitos, plazo y demás circunstancias de la Guarda Judicial Preadoptiva, que se sanciona con la nulidad en el caso de no respetar los requisitos establecidos como más esenciales. El mencionado inciso 7 del art. 1 ter. de la ley 4873 encuentra relación además con el art. 310 del CC, reformado por ley 23264 en cuanto a que le incumbe al Estado provincial o nacional el patronato sobre los menores cuando la autoridad de uno o de ambos progenitores se encontrare perdida o suspendida y no se diera el caso de tutela legal.
El Preámbulo de la Convención representa más que una enumeración de derechos, deberes y garantías de los niños, la ratificación de los principios contenidos en tratados internacionales sobre menores firmados con anterioridad. Establece la conformidad de los Estados Parte con los principios de libertad, justicia y paz en el mundo, los derechos fundamentales del hombre, la dignidad y el valor de la persona humana, entre otros, lo cual implica sentar la base sobre la cual se afirman los derechos de los niños y la responsabilidad consecuente de sus progenitores. Atento la temática que nos ocupa, es de interés resaltar el derecho de la infancia a cuidados y asistencia especiales, así como también la importancia de la familia como medio natural para el crecimiento y bienestar de los niños, siendo necesario que éstos crezcan en su seno para un desarrollo pleno y armonioso. Se podría inferir que se hace mención al ejercicio del patronato cuando reza que “el niño, por su falta de madurez psíquica y mental, necesita de protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal tanto antes como después del nacimiento”, lo cual genera la obligación de los agentes del Estado de resguardar a los incapaces aun desde la concepción. Incluso se reconoce la situación de algunos niños que se encuentran en condiciones difíciles, siendo quienes necesitan especial consideración que requiere de la cooperación mundial para mejorar sus condiciones de vida.
El art. 3 resalta el interés superior del niño en las medidas judiciales; ello no significa que no se tengan en cuenta los derechos de los adultos sino que, cuando se presenta una situación de conflicto entre ambos intereses, los referentes a los menores son los que prevalecen. Una aplicación jurisprudencial concreta del principio “interés superior del niño” la encontramos en un fallo reciente del Tribunal Superior de Justicia que en su apartado X) sostuvo: “Ello no implica menospreciar los legítimos intereses ni los genuinos sentimientos de la madre biológica, que bien puede rever la decisión de entregar a su hijo al juez de Menores y eventualmente justificar aquella entrega y este arrepentimiento. Lo que ocurre es que el ordenamiento legal posterga esos sentimientos de la madre frente al interés superior del niño, cuyo bienestar y formación requieren una familia biológica o adoptada pero estable, sin sucesivas rupturas vinculares con quienes asumen el rol de padres. Cuenta la Biblia que la amenaza del rey Salomón de partir un niño discutido entre dos mujeres llevó a la madre a cederlo para evitar su muerte. Si esto es así, bien cabe pedirle a esta madre que sacrifique sus propios sentimientos y deseos en aras de la felicidad de su hijo, en especial si la dolorosa coyuntura es fruto de una decisión de la propia madre que, bien o mal aconsejada, entregó la criatura al juez a poco de nacida…”
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El art. 5 establece la importancia de los miembros de la familia extensa en todas las medidas judiciales que sean dictadas respecto del futuro de los niños. En su accionar, los jueces deben considerar y valorar la situación de los miembros de la familia biológica de los niños ya que los mismos pueden significar un valioso referente para ellos. En caso de comprobarse malos tratos, no existiendo respuesta en el seno de la familia nuclear del niño debe considerarse como una alternativa prioritaria a los miembros de la familia extensa para evitar la institucionalización.
El art. 9 en su párrafo primero sienta el principio de no separar a los niños de sus padres contra la voluntad de éstos excepto cuando la separación es necesaria atendiendo el interés superior del niño. Resalta la importancia de mantenerlos bajo la patria potestad de sus padres siempre y cuando éstos manifiesten su deseo y voluntad de seguir ejerciendo su rol sobre ellos. Sin embargo se establece una excepción a dicha situación: cuando el interés del niño se contrapone con el interés de los padres; entonces se hace necesaria e imprescindible la actuación del juez de Menores a fin de resguardar la integridad del menor. El mencionado artículo en su segundo párrafo dispone que en el procedimiento instaurado las partes interesadas tienen derecho a participar y dar a conocer sus opiniones. Se respeta el principio de defensa en juicio de los interesados receptado en el art. 18 de nuestra Carta Magna. Al respecto las Dras. María Teresa Bergoglio y María Lea Morán Montequin, vocales de la Cámara Segunda de Familia de esta ciudad en autos “P.P.L. Prevención-Recurso de Apelación”, se han pronunciado estableciendo que “en el ejercicio del Patronato de Menores, como potestad subsidiaria del Estado, que les ha sido delegada en virtud del art. 4 de la ley 10.903, los jueces de Menores deben observar las garantías de raigambre constitucional. En consecuencia y atendiendo a la naturaleza en subexamen debe darse cumplimiento a las normas que aseguren el debido proceso (principio de judicialidad). Los magistrados del fuero de Menores no pueden, so pretexto de la escasa regulación normativa procesal vigente, desconocer los que surgen de la Teoría general del Proceso a la luz de las garantías constitucionales que rigen al mismo…”
. Por último, el tercer párrafo hace referencia al derecho del niño a mantener contacto con ambos padres de modo regular, salvo si ello fuere contrario al interés superior del menor. Con lo cual se quiere resaltar la importancia de no interrumpir el vínculo de los menores con sus padres, recordando que se establece una excepción a este derecho cuando se encuentra comprometido el interés superior del niño. El mencionado artículo muestra claramente cómo la patria potestad es un derecho relativo, no absoluto, un derecho-función reconocido más en aras de la formación del niño que en interés de los padres. Al respecto Eduardo Zannoni en su Manual de Derecho de Familia afirma: “No estamos en el campo de meros derechos subjetivos, organizados sobre la base del interés individual del titular del derecho, sino ante derechos-deberes que se confieren -en el caso, a los titulares de la patria potestad- no sólo atendiendo a sus intereses sino principalmente considerando el interés de otro sujeto, en este caso el menor bajo patria potestad, por lo cual los derechos que se confieren implican correlativos deberes…”
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El art. 12 reconoce el derecho del niño a manifestar su opinión y a que ésta sea tenida en cuenta atento su madurez y edad. El párrafo segundo de esta disposición ratifica el derecho del niño a ser escuchado en los procedimientos judiciales o administrativos ya sea en forma directa por medio de un representante legal o de un órgano apropiado. La manera de ponerse en práctica este derecho concedido deberá ser acorde a la edad y madurez de los menores. Es nuestra opinión que todos los niños que se encuentren bajo el patronato deben ser escuchados por los jueces, con anterioridad a que éstos arriben a una resolución que pueda afectar su vida futura, siendo el contacto directo y personal un requisito ineludible a cumplir por los magistrados intervinientes.
El art. 18 hace referencia a las obligaciones de ambos padres respecto a la crianza y desarrollo de los hijos. Dicho artículo se relaciona con el concepto de patria potestad contenido en el art. 264 del Código Civil, el cual ha tenido una gran evolución legislativa en razón de que primeramente se habló de la patria potestad como conjunto de derechos; luego, con la ley 10.903, se refirió a la misma como conjunto de derechos y obligaciones; finalmente la ley 23.246 la define como conjunto de deberes y derechos con una finalidad específica que es servir para la protección y formación integral de los menores de edad. Lo importante a destacar es que la Convención sobre los Derechos del Niño en el artículo mencionado se refiere tanto a “obligaciones” como a “responsabilidad primordial” respecto del desarrollo y crianza del niño; y nuestro Código Civil establece que la patria potestad es el conjunto de deberes y derechos, priorizando aquéllos sobre éstos.
El art. 19 en su inc. 1 destaca el compromiso de los Estados Parte de tomar todas las medidas de cualquier índole para proteger al niño contra toda forma de perjuicio, abuso psíquico o moral, maltratos, abuso sexual, etc. El presente inciso encuentra correlación con la competencia del juez de Menores establecida en la ley 4.873. Toda conducta perniciosa para los menores como las descriptas
La misma disposición en su inc. 2 establece que las medidas de protección deberían comprender procedimientos eficaces con el objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a los que cuidan de él, así como toda otra forma de “prevención”. En cuanto al procedimiento eficaz en las medidas de protección de los niños se pone énfasis en la oficiosidad de las actuaciones de los tribunales de Menores así como en la celeridad que debe reinar en las medidas que se toman respecto de los representados.
El art. 20 expresa que los menores que se encuentren fuera de su medio familiar, ya sea en forma temporal o permanente o cuando su interés superior exija que no se encuentren en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especial del Estado. La medida extrema de la internación de los menores se justifica en ciertos casos, ya sea cuando no están dadas las condiciones para que el niño permanezca con sus progenitores, quienes por diversas circunstancias no se encuentran ejerciendo en forma adecuada los deberes y derechos que emanan de la patria potestad, sea cuando no hay miembros de la familia extensa que puedan tener bajo su guarda a los menores, es decir, cuando el interés superior del niño así lo exija. Por todo ello es que el art. 5 de la ley 4.873 establece que los magistrados podrán disponer medidas provisorias de resguardo a la persona y los bienes de los menores, así como cuota alimentaria con el mismo carácter, cesando estas medidas con la decisión definitiva del asunto. Estas medidas provisorias tienen una naturaleza cautelar. Si recordamos la finalidad de las medidas cautelares podemos señalar que buscan no sólo asegurar el cumplimiento de una obligación sino “evitar daños”, sea procurando mantener la incolumidad de la situación de los bienes y derechos litigiosos, sea tutelando la situación de menores o incapaces, sea asegurando la satisfacción de necesidades urgentes, ya sea evitar que se imposibilite o dificulte la producción de medios probatorios. Estas medidas especiales determinadas por el peligro o la urgencia son llamadas provisionales, cautelares o de conservación porque se las dicta con anterioridad a que esté declarada la voluntad concreta de la ley que nos garantiza un bien, o antes de que se lleve a cabo su actuación como garantía de éste. En otras palabras: la medida precautoria tiene por objeto asegurar las consecuencias del proceso mediante el mantenimiento de un estado de hecho o de derecho, o prevenir las repercusiones posiblemente perjudiciales de la demora en el pronunciamiento de las resoluciones judiciales. La doctrina coincide en señalar como presupuestos o requisitos exigibles para la procedencia de estas medidas los de: 1)Verosimilitud del derecho invocado por el peticionante, la cual debe ser apreciada discrecionalmente por el juez en cada caso y debe resultar
. Los presupuestos 1 y 2 tienen una manifiesta relación con el procedimiento que se instaura en los juzgados de Menores ya que, en primer término, la verosimilitud del derecho se evidencia cuando los menores se encuentran en probables situaciones de riesgo, lo cual lleva a implementar una medida provisoria a fin de resguardar su integridad. Las denuncias formuladas por los distintos organismos que informen o pongan de manifiesto una presunta situación de riesgo (art. 4 de la ley 4.873) pueden generar medidas urgentes que tienden a la protección de los menores. El segundo presupuesto encuentra su correlación con la actuación de oficio y en forma urgente de los tribunales de Menores a fin de evitar que la demora en la actuación genere un daño a los representados. No se debe olvidar nunca que se trabaja con menores que se encuentran en situaciones de riesgo o peligro sea moral o físico, abandono, abuso sexual, y que en ciertas oportunidades el sustraerlos a estas situaciones depende de un accionar rápido y eficaz. El retardo de la Justicia en este tipo de procedimientos que resulta inexcusable e incompatible con la finalidad de la Prevención, ya que la función de ésta es precisamente evitar que se produzca daño en la persona de los menores, daño que puede tener consecuencias irreversibles. El ya mencionado art. 5 de ley 4.873 en su párrafo segundo dispone que contra la resolución que imponga las medidas provisorias se podrá interponer el recurso de reposición, el cual se resolverá sin más trámite y sin suspender la ejecución de lo resuelto, con lo cual se refuerza la idea mencionada
El art. 21 se relaciona con la adopción de los menores, requiriendo que en ella se respete el interés superior del niño. Este aspecto además está expresamente receptado en nuestro Código Civil a través de la nueva ley de adopción en su art. 321 inc. i) al establecer que una de las reglas a observarse en el juicio de adopción por el juez o tribunal es que en todos los casos se debe valorar el interés superior de los menores. La Guarda Judicial Preadoptiva de los menores por imperio del inciso 7 del art. 1 ter de la ley 4.873 se tramita en los juzgados de Menores de Prevención donde se deben respetar todos los requisitos establecidos respecto de la misma en los artículos 316 y 317 del texto legal mencionado
El art. 25 consigna el derecho del niño internado en establecimiento a los fines de su protección, atención o tratamiento, a un examen periódico respecto de éste y toda otra circunstancia que sea propia de una internación. El derecho mencionado se relaciona con lo establecido en el art. 4 segunda parte de la ley 10.903 de Patronato del Estado en cuanto a que éste se ejerce atendiendo a la salud, seguridad, educación moral e intelectual del menor, proveyendo a su tutela. También la ley 4.873 en su artículo 12 hace referencia tanto a la obligación de los jueces, fiscales y asesores de menores de visitar por lo menos cada tres meses los establecimientos dependientes del Consejo Provincial de Protección al Menor en donde se encuentran alojados los menores de su dependencia, como a la obligación del primero de remitir un informe al Consejo del Menor en la que se comuniquen sus impresiones, sugerencias y todo otro dato de interés con el fin de garantizar la seguridad, formación, bienestar y educación de los menores e informar el estado y condiciones de los establecimientos. Los jueces de Menores deben tener siempre presente en su accionar todos los aspectos mencionados, considerando al niño en su integridad tanto física como moral.
El art. 33 establece el compromiso de los Estados Parte de tomar todas las medidas apropiadas de cualquier índole a fin de proteger a los niños del uso ilícito de estupefacientes y otro tipo de sustancia. El uso de estupefacientes por parte de menores se podría valorar como una situación de riesgo en la que se justifica la competencia del juez de Menores para entender en ella. El menor con esta conducta adictiva desborda la patria potestad de los progenitores y por ello justifica la intervención subsidiaria y supletoria del Estado. Cuando decimos subsidiaria y supletoria debemos detenernos primero en el significado real de ambos términos. Subsidiario significa “que se da en socorro o en subsidio de uno” y supletorio: “dícese de lo que suple una falta”
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El art. 34 dispone la protección de los niños de todas las formas de explotación y abuso sexual. El art. 1 ter inc. 5 cuando habla de maltrato también está abarcando el abuso sexual ya que éste es considerado una de sus especies. El art. 72 del Código Penal Argentino establece que en el ejercicio de las acciones referentes a los delitos de violación, estupro, rapto y abuso deshonesto la acción es dependiente de instancia privada siempre que de ellos no resultare la muerte o lesiones gravísimas de la persona ofendida. Estas acciones son públicas y su ejercicio corresponde al órgano público, pero no de oficio sino que sólo corresponde formar causa contra el imputado a instancia, esto es, denuncia o acusación del agraviado por el delito. Siendo éste menor, la instancia corresponde a su tutor, guardador o representantes legales. La instancia, que no implica ejercer la acción penal sino provocar su ejercicio, no liga al proceso y es irretractable, no tiene por objeto persona determinada sino hechos determinados y comprende por lo tanto a todos los partícipes en ellos. Cabe agregar que procesalmente la falta de una instancia en forma legal impide la formación de la causa. La supeditación del ejercicio de la acción a la instancia del agraviado sólo se debe al interés de éste en que el
Del articulado de la Convención puede verse su íntima relación con las normas del Código Civil Argentino, las leyes nacionales y provinciales del patronato. Ello nos muestra que no es una mera declaración de principios sino que debe convertirse en una herramienta de uso cotidiano en los juzgados de Menores que trabajan la problemática del menor en riesgo. Los agentes, aquellos órganos en su accionar siempre deben tener como marco y referente los derechos, deberes y garantías allí enunciados. En especial, considero que el interés superior del niño es un principio que debe actuar como guía en las decisiones que se tomen respecto a la vida y el futuro de los incapaces.
Como afirma Germán Bidart Campos: “Creemos que los jueces argentinos están llamados y urgidos de dar la buena lección de que cuando el Estado se hace parte de un tratado sobre derechos humanos, sus tribunales tienen que reconocerlos y prestarles fuerza vinculante en lo interno y en lo internacional. Los tratados no son trajes de fiesta para exhibirse bien vestidos en el concierto internacional. Los tratados son para cumplirse”
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