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de la IGJ que reformulan el encuadre
normativo de las SAS
Hace casi cinco meses atrás, la Asociación de Emprendedores Argentinos (ASEA), junto con tres SAS y un grupo de abogados del fuero de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, promovieron una acción de amparo contra la Inspección General de Justicia (IGJ) cuyo objeto es la declaración de “nulidad por inconstitucionalidad de las Resoluciones Generales N° 5/2020, N° 9/2020, N° 17/2020, N°20/2020, N° 22/2020 y N° 23/2020”, y de forma subsidiaria, de la Resolución General N°4/2020 que no fue publicada en el Boletín Oficial, pero que tampoco fue derogada.
Asimismo, juntamente con la pretensión de fondo se solicitó el dictado de una “medida cautelar” a fin de que las mencionadas resoluciones judiciales sean suspendidas preventivamente.
Dicho amparo, caratulado “ASEA – Asociación Emprendedores Argentinos Asociación Civil y Otros c/ Inspección General de Justicia s/ Amparo” (Expte. N° 5026/2020), fue iniciado en el fuero Comercial de la Capital Federal, cuyo juez de primera instancia –de feria– se declaró incompetente, lo que fue revocado por la Cámara Comercial, que estableció la competencia de dicho fuero para entender en ese juicio.
La IGJ se presentó espontáneamente e interpuso un “recurso extraordinario” contra la sentencia que determinaba la competencia del fuero Comercial, que fue concedido por la Cámara, estando actualmente las actuaciones radicadas ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
En paralelo a los autos principales, tramita un incidente de medida cautelar en el cual, en primera instancia, el magistrado se negó a expedirse aduciendo que la acción de amparo era lo suficientemente rápida como para arribar a una sentencia definitiva en poco tiempo. Pero como la IGJ, con diversos planteos, demoraba la posibilidad de llegar rápidamente a esa sentencia, la Cámara Comercial le indicó al juez de primera instancia expedirse al ordenarle que debía
Ante esa orden del Superior, el juez de primera instancia –Dr. Robledo– decretó la medida cautelar pedida por la parte actora, declarando
La cautelar se mantiene vigente, pese a la declaración de nulidad del fuero Contencioso-Administrativo, pues todavía no se ha definido cuál es el tribunal competente para resolver en el amparo y, por ende, en la aludida medida.
Desde otro costado, además de presentarse en sede comercial e interponer un recurso extraordinario, recusar a dos jueces y apelar la medida cautelar, la IGJ interpuso una “inhibitoria” caratulada “Inspección General de Justicia c/ ASEA Asociación de emprendedores de Argentina Asociación Civil S/ Inhibitoria” (Expte. N° 10445/2020), en el fuero Contencioso Administrativo de la Capital Federal, solicitando al magistrado de dicho fuero que declare la competencia del mismo.
Esta “inhibitoria” fue rechazada en primera instancia, pero, ante la apelación de ese rechazo por parte del organismo, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal dictó una resolución por la cual aceptaba la inhibitoria planteada y declaraba su competencia para entender en el proceso, a pesar de que otra Cámara Nacional, la Comercial, ya había declarado su competencia y a pesar de que la propia IGJ ya había interpuesto un recurso extraordinario a fin de acudir a la Corte Suprema de Justicia por la misma cuestión de competencia; es decir, la repartición nacional ya había elegido la vía procesal para cuestionar la competencia de la Cámara Comercial.
Sin embargo, la Cámara Contencioso-Administrativa se declara competente y funda sus facultades para decidir sobre la cuestión de competencia en el art. 20 de la ley 26854, pero obviando que la cuestión de competencia planteada no se ha dado entre dos jueces sino entre ambas Cámaras, por lo que el superior común es la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Cabe reiterar que, en primera instancia, ambos fueros se declararon incompetentes, supuesto en el cual –por aplicación de dicha norma– sí correspondería que ella definiera el tema, por lo que el conflicto de competencia se originó entre dos Cámaras Nacionales de apelación (la Comercial y la Contencioso-Administrativa), ya que ambas declararon la competencia de su propio fuero.
De esta forma, queda planteado un “conflicto positivo” de competencia en el cual dos tribunales del mismo grado se dicen habilitados jurisdiccionalmente para entender en la acción de amparo incoada contra la IGJ, por lo que corresponde que resuelva el diferendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Corte Suprema de Justicia
IV.1. El superior común
Desde esta perspectiva, en atención a que la ley 27500 derogó los tribunales de casación, el conflicto de competencia entre tribunales de distintos fueros y más cuando se trata de las Cámaras de Comercio y Contencioso- Administrativo, el superior común que debe dilucidar el diferendo es la CSJN.
Es sabido que la jurisdicción representa la función de aplicar el derecho que el juez ejercita, y que la competencia, en cambio, es la aptitud de ejercitar dicha función con relación a un asunto determinado, de manera tal que toda actividad procesal debe ser cumplida ante un juez munido de aptitudes suficientes para entender en el caso planteado(1).
En esta inteligencia, y en este presente caso, cabe recordar que la competencia de grado no es prorrogable y atañe al orden público, por lo tanto es inconvalidable. La competencia material del órgano jurisdiccional se funda en razones de política procesal que tienden a asegurar un servicio de justicia eficiente, tal como lo ha explicado en reiteradas oportunidades la jurisprudencia(2).
De lo dicho se sigue que no todos los jueces tienen la misma competencia, y su potestad de juzgar está limitada por la Constitución Nacional y las leyes orgánicas del Poder Judicial, y de allí que la atribución de competencia por materia y grado es de orden público y específicamente tiene en cuenta la naturaleza de la pretensión contenida en la demanda(3), que condiciona la competencia del tribunal, conforme el artículo 5 del Código Procesal.
La competencia material es improrrogable y puede ser observable en forma oficiosa.
En el caso que analizamos, lo relevante es la naturaleza de las cuestiones traídas a estudio del juez de Comercio y/o Contencioso-Administrativo, analizando la materia sobre la que versan las resoluciones generales de la IGJ.
Así, el Máximo Tribunal deberá discernir si las resoluciones generales de la IGJ, por versar sobre cuestiones societarias, son –en razón de dicha materia– propias del fuero Comercial o, si por tratarse de actos administrativos, en rigor, regulaciones que pretenden reglamentar un tipo de sociedad como la SAS, se introducen en materia contencioso-administrativa.
Más allá de la demora para que el fuero Comercial aceptara su competencia, las recusaciones y demás planteos de la IGJ y la inhibitoria planteada en el fuero Contencioso-Administrativo por dicho organismo, la realidad es que el expediente actualmente se encuentra a estudio de la Corte Suprema de Justicia, desde el 25 de septiembre pasado, debiendo ser el Alto Tribunal quien ponga fin a la cuestión de competencia determinando en forma definitiva ante qué fuero deberá continuar tramitando el amparo de los emprendedores.
De la simple lectura de las resoluciones generales impugnadas, que fueran dictadas por la Inspección General de Justicia, se sigue que éstas, bajo el velo de reglamentar el funcionamiento de las SAS, han introducido modificaciones legislativas a la ley 27349, que creó este tipo societario.
En efecto, la resolución número 5/20 plantea una serie de consideraciones sobre la correcta inteligencia que debe darse al objeto de las sociedades y lo correlaciona con el art. 156 del CCCN, para concluir que solo puede ser único, todo lo cual impacta claramente con el texto del inciso 4 del artículo 36 de la ley 27349; la contradicción de la reglamentación con la ley resulta patente y el acto se alza como un intento de enervar una norma societaria de fondo.
A su vez, las resoluciones 9/20 y 17/20 rescatan para la IGJ el control registral sustantivo en orden al capital social y la firma de los socios cuestionando la inteligencia del art. 38 de la ley 27349 que establece un control registral de legalidad meramente formal. Nuevamente la diversidad de criterios entre la reglamentación de la IGJ y la ley de fondo resulta evidente y termina conduciendo a una “problemática” en la inteligencia del ordenamiento de la SAS, en una clara demostración de que se está “legislando”, es decir, modificando el ordenamiento del tipo legal aludido.
Además, la resolución 20/20 reinterpreta los arts. 36, 37 y 40 estableciendo que el representante legal debe ser uno de los socios con domicilio en el país, aspecto que no surge de la legislación societaria.
Por último, la resolución 22 establece una medida que no sólo es una modificación legislativa y no reglamentaria, sino que avasalla la autonomía de las provincias, art.121 y siguientes de la Constitución Nacional al establecer que:
En efecto, la norma intenta introducirse en la operatoria de las SAS en las provincias imponiendo una función de coordinación en cabeza de la IGJ que no tiene en cuenta la autonomía provincial y, consecuentemente, de las claras limitaciones de sus facultades reglamentarias, que no pueden afectar a las reparticiones provinciales de conformidad con el art. 122 de la Carta Magna.
De todo lo dicho se sigue la evidente naturaleza comercial de la materia de fondo que tratan las aludidas resoluciones y, consecuentemente, la circunstancia de que hayan emanado y/o que hayan sido dictadas por la IGJ no implica competencia contencioso-administrativa, pues no se ha ejercido “función administrativa” alguna, sino contralor societario y, más concretamente, de un tipo social específico como las SAS.
En esta línea, corresponde recordar que la ley 27349, que articuló un sistema especial para emprendedores, introdujo este tipo social con modalizaciones particulares, de manera tal que –como señala la doctrina(4)– conforma un régimen normativo particular que se puede integrar con la Ley General de Sociedades, pero en la medida que los textos y criterios interpretativos se concilien con las SAS. Además de tener que considerarse las reglas impuestas por los socios en el instrumento constitutivo.
Reyes Villamizar(5) expresa que mediante esta forma asociativa, el legislador francés procuró relevar a los empresarios que la utilicen de la rigidez normativa propia de la regulación de las sociedades anónimas y que constituye un freno al desarrollo de las empresas y a la conformación de grupos de sociedades. De allí que Marzoratti(6) sostiene que las SAS son una nueva forma societaria que tiene una regulación especial imperativa y, al mismo tiempo, una libertad de formas en función de la autonomía de la voluntad.
En esta línea corresponde entonces ratificar el carácter mercantil normado por las reglamentaciones de la IGJ y corresponde tener en cuenta que la prelación normativa debe respetar en primer lugar las pocas normas imperativas de la ley de apoyo al capital emprendedor, lo pactado por las partes y luego las restantes normas. Ello sin dejar de destacar que siempre estarán presentes los principios y límites que establece el Código Civil y Comercial.
No viene a cuento en esta oportunidad entrar a analizar todo el entramado de la ley 27349, pero, indudablemente, cualquier modificación que se pretenda hacer por vía reglamentaria deviene inconstitucional por violar el artículo 31 de la Carta Magna y constituye en rigor norma
El proyecto de ley que se debate en el Congreso de la Nación, más allá de las consideraciones que merezca, confirma definitivamente que se trata de un tema societario y que, por ende, así debería declararlo el Tribunal Cimero.
Es de esperar que la Corte Federal resuelva el tema de la competencia, respetando el sentido y alcance de la ley 22315 y zanjando así definitivamente la cuestión.
Tal como lo hemos explicado
Dicho de otro modo, la ley que se pretende hacer prevalecer sobre las resoluciones impugnadas es constitutiva del derecho común comercial, o, como suele afirmarse en el derecho público argentino, derecho de fondo, cuya creación corresponde al Congreso de la Nación, aunque no se trate de legislación federal (conf. art. 75, incs. 12 y 13, y art. 126 de la Const. Nacional, v. Alberdi, Juan B., Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina, Editorial Plus Ultra, Bs. As., 1993, en especial, caps. 23 y 24; v. Sagüés, Néstor, Manual de Derecho Constitucional, Editorial Astrea 2007, ps. 444/5, con cita del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Riveros de Pacheco”, Fallos:294:430).
Así lo corrobora la propia ley 27349, que, como derecho supletorio, remite a normas de derecho común (como la ley 19550, por remisión del art. 33; también se aplica la ley 20744; art.62, ley de SAS).
La propia IGJ en todas las resoluciones impugnadas, considera ley de fondo –o sea de derecho común– a la ley 27349 (v. resolución IGJ 9/20, del 13/3/20, en su considerando I, párrafos 3ro. y 4to., y considerando II); lo que se reitera en las resoluciones 17/20, 22/20 y 23/20.
De más está decir que no se requiere que la ley aclare que es “común” para que deba considerarse así, si corresponde, como acontece en la especie, en lo pertinente (v. el citado fallo de la Corte en “Riveros de Pacheco”), ni tampoco es necesario que todo el derecho común, en una misma materia, esté comprendido en un solo cuerpo o código normativo (art. 75, inc. 12, Const. Nacional).
El asunto del caso, en consecuencia, no excede, en lo sustancial, la materia mercantil ni, por ende, tampoco exorbita el derecho común, por lo que resulta de indudable competencia societaria y, por tanto, de dicho fuero.
No deberá perderse de vista que si el derecho de fondo es de naturaleza comercial, el contenido de la materia en debate atañe sustancialmente a relaciones jurídicas que se rigen y resuelven por la interpretación y aplicación de disposiciones de derecho mercantil, de donde corresponde intervenir en consecuencia a la Justicia Nacional en lo Comercial.
Recordemos que hace pocos años, la propia Cámara Contencioso-Administrativa fue quien reconoció la competencia comercial en cuestiones que involucran a la IGJ pero que atañen al derecho mercantil, cuando, al resolver un conflicto negativo de competencia, sostuvo que “no determina una solución distinta la circunstancia de que se demande a la Nación o a un ente autárquico o descentralizado o que se discuta el alcance de un acto administrativo o de lo resuelto en el marco de un procedimiento administrativo, pues la competencia en lo contencioso administrativo requiere que, además de ser parte en el pleito una persona aforada, la pretensión esté regida preponderantemente por el derecho administrativo”, y explicando que “teniendo en cuenta los términos del planteo articulado en el escrito de inicio de la presente, se advierte que la controversia de autos no remite directamente a la aplicación de normas y principios de derecho administrativo, sino que en la misma aparece claramente involucrada la inteligencia y aplicación de normas y principios de derecho comercial”(7), lo que determinaba la competencia del fuero Comercial.
El derecho administrativo es totalmente ajeno al caso del amparo de los emprendedores, ya que el tema en debate es el derecho a constituir y registrar sociedades (en especial SAS) según los términos de la ley, por lo que para resolver el planteo formulado no resultan de aplicación las normas del derecho administrativo, sino las comerciales, lo que requiere un magistrado especializado en esta materia.
La competencia específica del fuero mercantil en la cuestión en análisis no solo es ratificada por la Cámara Comercial por tratar las resoluciones generales de la IGJ temas societarios (puntualmente de las SAS), sino que también es reconocida indirectamente por la Cámara Civil en dos pronunciamientos recientes.
En el primero de ellos(8), se debatió si era competente el fuero Civil para entender en apelaciones a las resoluciones generales de la IGJ referidas a las Asociaciones Civiles –en el caso puntual se cuestionó por inconstitucional la RG 25/2020, y su modificatoria por RG 27/2020– sosteniéndose que, como
Y a las pocas semanas tuvo oportunidad de expedirse nuevamente la Cámara Civil(9), en el marco de un particular conflicto de competencia entre esa Cámara Nacional y el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, que pretendía revisar y dejar sin efecto una sentencia de dicha Cámara.
Al rechazar esa pretensión revisora, sosteniendo que el TSJ de CABA no es el superior de una Cámara Nacional, sostuvo –refiriéndose a la revisión de actos de la IGJ– que “la Justicia Nacional en lo Comercial… es competente para resolver los recursos contra las decisiones de este último organismo atinentes a sociedades comerciales”.
En definitiva, no solo la Cámara Comercial ratifica su propia competencia, como instancia revisora de las resoluciones de la IGJ, sino que también la Cámara Nacional en lo Civil reconoce esa competencia comercial cuando se trata de cuestiones atinentes a sociedades mercantiles.
En paralelo a esta definición de la competencia, que se encuentra al estudio de la Corte, cabe recordar que está vigente la medida cautelar que suspende provisoriamente las resoluciones generales impugnadas.
Dicha medida ha sido declarada nula por el fuero Contencioso Administrativo, pero seguirá la suerte del recurso de apelación interpuesto por la propia IGJ ante el fuero comercial, por lo que, de confirmarse el criterio que sostenemos, le corresponderá pronunciarse a la Cámara Comercial.
El recurso referenciado ha sido concedido con efecto “devolutivo”, por lo que será la Cámara Comercial quien en definitiva definirá sobre la vigencia de esta medida, mientras tramita el recurso extraordinario y, posteriormente, siempre que la Corte Suprema ratifique su competencia.
A modo de reflexión final se nos ocurre expresar que es de esperar que la Corte Suprema de Justicia, en un plazo relativamente breve, por tratarse de una acción de amparo, ratifique lo decidido en sede Comercial, determinando que corresponde que sea ese fuero el competente, en virtud de la materia tratada.
Así, quedará a estudio de la Cámara el eventual alcance y extensión de las reglamentaciones de la IGJ y que los actores pretenden sean declaradas inconstitucionales por afectar la Constitución al contradecir, con el pretexto de reglamentar, la Ley de Apoyo al Capital Emprendedor e impedir el normal funcionamiento de las SAS♦
1) Palacios, Lino, Tratado de Derecho Procesal Civil, tomo II, pág. 367.
2) CNCiv. Sala F 21/11/1996, “Transportes Automotores Riachuelo S.A. c/ Municipalidad de Buenos Aires”, LL, 1997-C, 619; Colombo, Carlos, Cód. Proc. C. y C. Anotado y Comentado, tomo 1, pág. 59, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1965.
3) Díaz, Clemente, Instituciones de Derecho Procesal, tomo 2-b, Editorial Limusa, 1968, pág. 536
4) Raspall, Miguel A., Régimen del Emprendedor, Astrea, Bs. As., pág. 161; Ferrero- Junyent Bas, “El Régimen de Emprendedores y la nueva sociedad por acciones simplificadas (SAS)”, ED, 272-647; Molina Sandoval Carlos, “Sociedades por acciones simplificadas”, LL, 21/4/17; Duprat Diego, “Sociedades por acciones simplificadas”, LL, 21/4/17.
5) Reyes Villamizar, Francisco, “Sociedad por acciones simplificadas”, trabajo citado por Miguel Raspall en Régimen del emprendedor, pág.63.
6) Marzoratti, “La renovación societaria en una ley para emprendedores”, ED 272-734.
7) CCAdm.Fed., Sala III, autos: “Santos Vega SAAG c/ EN Mº Justicia- IGJ s/ Amparo”, 22/10/2013.
8) CNCiv. Sala K, autos “Barrio Parque Jorge Newbery SA c/ Inspección General de Justicia s/ Amparo”, Exp. N° 3354/2020, sentencia del 15/9/2020 – la bastardilla nos pertenece.
9) CNCiv, Sala A, autos “Ferrari, María Alicia y otro c/ Levinas, Gabriel Isaías s/ Rendición de Cuentas”, Exp. N° 78500/2015, sentencia del 2/10/2020.
