ESCUCHAR
Los progenitores, apunta Mizrahi -en la mayoría de los casos sin que se lo propongan conscientemente- ejercen por lo general derechos discrecionales sobre las actividades de sus hijos. Juzgan a los niños en relación con lo que ellos son y conforme a lo que esperan de aquellos. El adulto se proyecta, aspira a que la vida de su hijo sea repetición de la propia con lo que, en resumidas cuentas, el espacio reservado para los niños se encuentra sembrado de restricciones(1).
El CCCN procura un cambio de paradigma en lo relativo a tales relaciones filiales, las que unen a padres e hijos.
Quedaron atrás los resabios de la antigua patria potestad para dar lugar a la responsabilidad parental, la que nos conduce no solo a un cambio en la terminología sino a situarnos ante un instituto con profundas modificaciones.
Dicha mutación emana del corpus iuris internacional de protección de los niños presidido por la Convención de los Derechos del Niño(2) que fue plasmado en la ley nacional N° 26061.
Dicho plafón es un instrumento destinado a la no discriminación, a la reafirmación del reconocimiento de los niños como personas humanas, en toda la acepción y sin limitaciones, y responde a la necesidad de contar con instrumentos jurídicos idóneos para proteger sus derechos(3). En este sentido se orientan los arts. 3, 12, 18, Convención de los Derechos del Niño; arts. 3, 7, 27, ley nacional N° 26061; la Opinión Consultiva N° 17 de la CIDH del 28/7/2002 sobre Condición jurídica y Derechos Humanos del Niño; la Observación General N° 12 del Comité de los Derechos del Niño sobre el Derecho del Niño a ser escuchado; la Observación General N° 14 sobre el Derecho del Niño a que su Interés Superior sea una Consideración primordial; el art. 16 de la Convención contra la Eliminación de todas las Formas de Eliminación de Discriminación contra la Mujer.
Iluminado desde tal perspectiva, el artículo 638 del CCCN se dedica a la responsabilidad parental. No se lo titula más patria potestad, término que denotaba una posición de puro poder, sumisión o dominación respecto de los hijos.
En vez de ello, aludimos a la responsabilidad de los padres, esto es, a la relación jurídica comprensiva de derechos y obligaciones que se forja en el vínculo con el hijo niño o adolescente, signada fundamentalmente por el interés superior de aquel, quien debe ser escuchado en un marco de autonomía progresiva.
Puede ser calificada como una verdadera función social guiada con total generosidad y dedicación de acompañamiento que los padres deben desempeñar en orden a la constitución de sus hijos. En similares términos se ha dicho que “se presenta como una verdadera función social encomendada a los progenitores: la protección, desarrollo y formación integral a sus hijos”(4).
Se trata de una construcción cotidiana desde el acompañamiento y la escucha. Si los padres pueden escuchar a sus hijos, ellos aprenderán a escucharse. De pasar del mandato a la motivación y al ejemplo. De lo impuesto a lo construido.
como sujetos de derecho
Y por cierto que la trascendencia del cambio operado radica en posicionar al niño y al adolescente en su condición jurídica de sujeto, tal como lo estableció la Convención de los Derechos del Niño(5). Aquí reside el fundamento de la doctrina de la protección integral; ya no se considera al niño o adolescente como simple objeto de protección, sin posibilidades de expresarse e ineludiblemente atado a la voz y los deseos de sus progenitores o representantes legales(6).
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señala que niños y niñas son titulares de todos los derechos consagrados en la Convención Americana, además de contar con las medidas especiales de contención contempladas en el art. 19 del citado instrumento internacional(7).
Ha evolucionado la consideración del niño como miembro dependiente, invisible y pasivo, hacia un paradigma actual en el cual el niño se ha vuelto visible y ha creado un espacio donde participa activamente; puede ser oído y respetado(8).
Ahora bien, es esencial comprender que considerar al niño sujeto de derecho equivale a reconocer que este es una persona diferente y autónoma de los mayores que lo tienen a cargo. El niño debe convertirse en protagonista en la construcción de su propio destino. En función de ello, merece ser escuchado y gozar de los mismos derechos que los adultos.
Explica Francoise Dolto que al nacer, el hombre es ya él mismo, enteramente, pero bajo una forma donde todo está por devenir y que merece, pues, ser respetado al mismo título que si tuviera cincuenta expertos años más(9).
La familia es el lugar por excelencia donde deben efectivizarse en primer lugar los derechos de los niños y adolescentes cuyas opiniones deben ser priorizadas para la toma de decisiones familiares (opinión consultiva Comisión Interamericana), razón por la cual se erige en el núcleo central de protección del sistema instaurado.
El artículo 639 del CCCN determina los pilares sobre los que se va a forjar la responsabilidad parental. Estos son (10): a) el interés superior del niño; b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.
De este modo, en este nuevo precepto se encuentran las bases del sistema de protección de niños y adolescentes, acuñados desde la Convención de los Derechos del Niño y receptados en la ley N° 26061; y en las que cabe abrevar a la hora de interpretar y aplicar cualquier supuesto del régimen de responsabilidad parental.
Constituyen, a su vez, los límites infranqueables dentro de los cuales pueden desenvolverse las atribuciones de los padres. Además, establecen un techo a la representación legal toda vez que esta halla su límite en el propio interés del representado(11).
progresiva de los niños
La autonomía progresiva de los niños y adolescentes, consagrado en el art. 5 de la Convención de los Derechos del Niño, constituye uno de los principios que estructuran el sistema de derechos reconocidos por dicho instrumento, por lo cual, la promoción y respeto de la autonomía del niño en el ejercicio de sus derechos se convierte en uno de los intereses jurídicos que deben ser protegidos.
La CDN contiene múltiples mecanismos para este objeto, los que deben ser incorporados y desarrollados en las legislaciones nacionales(12).
Significa que, en cada caso particular en el que esté implicado un niño –conforme a las características psicofísicas, aptitudes y desarrollo– se valorará la autonomía que este puede tener respecto a sus padres.
Esta directriz recoge –nada más ni nada menos– que los tiempos naturales para el crecimiento de cada ser humano, a la luz de circunstancias personales y familiares. Sin preconceptos. Sin estereotipos.
El paso de la infancia a la adultez no se produce de un modo instantáneo al cumplir la mayoría de edad. A lo largo de un proceso gradual y de un modo paulatino, acompasando el desarrollo de cada cual, se van desplegando las potencialidades del ser humano.
Lo mismo ocurre con el paso de la incapacidad jurídica a la capacidad. Se procura ir ampliando las competencias sobre ciertos actos. Así, se intenta que el niño y el adolescente vayan asumiendo protagonismo sobre su propia vida.
En este sentido había apuntado la doctrina que “la autonomía de la niñez no puede ser conseguida de un día para el otro. Debe lograrse, necesariamente, de una manera progresiva. Se hará indispensable, pues, proceder a un recorte de los poderes parentales durante la llamada minoridad de los hijos. No se trata, por lo demás, de plantear antagonismos en las relaciones paterno-filiales sino de promover una estrecha colaboración entre cada uno de los miembros de la agrupación familiar. Entiéndase bien que tienen que ser los propios progenitores –y no burocráticas entidades administrativas– los que preparen a los hijos en la adquisición de su autonomía para lo cual, obviamente, se requiere un sustento normativo adecuado y no la vigencia de disposiciones, como las contenidas en nuestra ley positiva, que alimentan una dependencia estéril y dan pábulo a la marginación de los infantes”(13).
Con este espíritu se inscriben los arts. 25 y 26 del Código Civil y Comercial Unificado cuando establecen este principio como un límite a la representación legal, del mismo modo que los artículos 644, 645, 661, 667, 682, 686, entre otros.
Ello así por cuanto, a medida que aumenta su autonomía, disminuye la representación de los padres respecto al niño o adolescente.
Por ello, este principio tiene importantes proyecciones en el nuevo sistema de responsabilidad parental toda vez que hasta ahora las leyes internas han sido entendidas como una negación al niño de ejercer sus derechos y garantías, en el entendimiento de que el incapaz se encuentra “sustituido” por su representante legal –tanto necesario como promiscuo–. Entonces, los representantes decidían independientemente de la voluntad del niño. Es decir, el “interés superior del niño” se expresa a través de lo que los representantes legales consideran más conveniente, omitiendo la voluntad de aquellos. De esta manera, el niño pasa a ser objeto de dicha representación(14) .
Lo crucial del sistema radica en la singularidad de cada ser humano y en sus circunstancias, razón por la cual, sin lugar a dudas, tendrán que contemplarse aquellas situaciones en las que el niño no esté en condiciones de asumir ciertas decisiones.
En este punto se ha alertado sobre la situación particular que atraviesan los niños y adolescentes inmersos en un contexto de conflictividad tal, que por su realidad familiar han tenido que ser judicializados(15).
Se trata de realidades vitales sumamente delicadas, donde los niños están presos o atrapados dentro de una combativa propia de los adultos, del que son destinatarios. Sin lugar a dudas, son situaciones de hipervulnerabilidad.
En este punto se considera que en muchos casos los niños o adolescentes no habrán tenido chances de desplegarse o de adquirir habilidades para discernir sobre su propia vida. Sin embargo, habrá que ver en cada caso particular cómo ha podido sostenerse cada ser humano, ya sea niño o adolescente(16).
Y si, realmente, con el auxilio de la interdisciplina desprovista de prejuicios y generalizaciones, se vislumbra que la persona humana niño o adolescente no ha podido lograr sus capacidades, sino que, por el contrario, las ha perdido a causa del conflicto, habrá que preguntarse si ello les devuelve la representatividad a los adultos que han sido artífices de tal situación o si es menester acudir a otros apoyos que puedan sustentar al niño para su crecimiento y constitución personal.
Realmente son situaciones complejas donde la tutela debe concretarse de un modo conforme.
V.a. El principio general o matriz de abordaje de la niñez y adolescencia
La pedagogía del CCCN en lo concerniente al tratamiento de la niñez, de algún modo se encuentra condensada en el art. 26 de dicho cuerpo normativo.
En primer lugar y ante todo –como ya se adelantara– reconoce claramente la singularidad de cada niño o adolescente. Cada niño es una persona diferente de otro niño. Cada adolescente es distinto de otro adolescente. Si bien parte de un principio general, luego se aleja de los estereotipos en torno a los infantes y permite que se pueda valorar la situación personal y particular de cada uno de ellos.
Tiene la cualidad de la flexibilidad, la cual es inherente a las cuestiones y situaciones de las que formamos parte los seres humanos.
La regla sigue siendo que la persona menor de edad ejerce sus derechos mediante los representantes legalmente instituidos. Empero, establece que, en cada caso en particular, cuando el niño o adolescente cuente con el grado de madurez suficiente, puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. De esta forma, se posibilita dotarlo de un ámbito de autonomía en aquellos casos en los que por sus condiciones personales esté en situación de tomar decisiones con criterio.
En este supuesto, si se presenta un conflicto con sus representantes, el niño puede tener asistencia letrada.
Este esquema posibilita otorgar autonomía al niño o adolescente sin dejar de lado la opinión de sus mayores en caso de conflicto.
Aquí, en este contexto de buscar espacio a la autodeterminación del niño o adolescente, la norma ubica y consagra el derecho a ser oído y a participar en las decisiones que conciernan a su persona, al que ya hiciéramos referencia.
Sentado lo anterior, el precepto avanza en una didáctica del desarrollo progresivo. Del consecuente acompañamiento y lugar que van ocupando los padres en las instancias de desarrollo personal de cada hijo en materia de salud.
Así, a medida que aumenta la edad de la persona, se va procurando dotarla de mayor autonomía, de brindar mayor espacio al hijo, al que los adultos responsables seguimos acompañando pero ya sin sustituirlo.
En un primer momento, la norma legal establece la presunción de que el adolescente entre los trece y los dieciséis años tienen aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos ni comprometen el estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.
Este conjunto de actos –por su falta de trascendencia–, en principio son dejados en manos de cada adolescente. Decimos “en principio”, porque la presunción depende –como pilar del sistema– de la singularidad y las circunstancias personales y familiares de cada adolescente.
De esta forma les brinda un espacio de autonomía en lo referido a su propio cuerpo que no se impone como una verdad absoluta, puesto que, al ser legislada en términos de presunción, puede ser desvirtuada.
Ello no significa que la norma deje de lado a los padres y referentes afectivos de cada niño o adolescente que seguramente –en tal carácter– lo estarán asistiendo en estas situaciones vitales donde no está de por medio su salud.
Lo que sucede es que este acompañamiento propio de la responsabilidad parental ya no será mediante una sustitución en la toma de decisiones, sino dotado de una forma más de apoyo y cuidado afectivo.
En este sentido se ha dicho que el principio de protección y promoción de la autonomía tiene una importante manifestación en el deber de orientación y dirección de sus padres, y se fundamenta en que el niño tiene “derecho” a desarrollar progresivamente el ejercicio de sus derechos, superando el argumento tradicional de sentido inverso, esto es, que los padres tienen poderes sobre la niñez debido a que las niñas y los niños carecen de autonomía. Esto significa que los deberes jurídicamente reconocidos de los padres -que a su vez son límites a la injerencia del Estado, es decir derechos de los padres frente al Estado- no son poderes ilimitados sino funciones jurídicamente delimitadas hacia un fin: el ejercicio autónomo progresivo de los derechos del niño que, en casos calificados de incumplimiento, deben ser asumidos por el Estado (artículos 9 y 20 de la CDN)(17).
Ahora bien, conforme la norma, cuando se trata de tratamientos invasivos que puedan comprometer la salud del adolescente o en los que esté en riesgo su integridad o la vida, se da participación a los progenitores en este espacio propio de autonomía que se le brinda al hijo para tomar decisiones. En estos supuestos, el adolescente debe prestar su consentimiento, pero debe sumarse el asentimiento de los progenitores, ya que su rol en estos casos es más intenso. Repárese en que los padres tampoco lo sustituyen como el viejo paradigma, sino que deben estar a su lado, apoyando la decisión junto al hijo que se intenta proteger.
Por otro lado, una vez más, frente al conflicto de intereses entre el adolescente y sus padres, se apela a la directriz del interés superior del niño.
Finalmente, a partir de los dieciséis años el adolescente es considerado un adulto para las decisiones sobre su propio cuerpo.
Y aquí, le otorga al menor –en principio– la posibilidad de decidir sobre su propio cuerpo sin limitaciones. Ya nadie lo representará ni prestará su asentimiento.
Aclaramos que será “en principio”, puesto que el precepto se enmarca en el sistema general que brega y registra la singularidad de cada ser humano. Que busca una pedagogía humanizante que considere a cada persona en particular. De allí es que habrá situaciones en las que el adolescente no estará en condiciones de asumir tales decisiones.
También observamos que la edad establecida legalmente es coincidente con lo propiciado por la psicoanalista francesa Francoise Dolto, quien apunta como resultado de más de medio siglo de investigaciones, que hay que preparar a los hijos para hacerse autónomos desde los 9 años; que a más tardar a los 14 o 15 años tienen que “desprenderse” de la influencia de sus propios padres; que la mayoría de edad debiera fijarse a los 16 años, previendo la posibilidad de habilitación de edad a los 14 ante el solo pedido del hijo y a pesar de la oposición paterna. De “los 16 a los 55 años”, sostiene la psicoanalista francesa, “sólo habría que asistir individualmente, en especie y en dinero, a los minusválidos y a los incapaces de sostenerse con su trabajo”(18).
Si bien desde el plano legal se le asigna tal posibilidad, no cabe duda de que cada adolescente estará acompañado de sus afectos, que lo apoyarán en todas las instancias trascendentales de una persona. Y además, en estos casos, contará con el asesoramiento técnico y humano de los médicos conforme lo establece el propio Código Civil y la Ley de Derechos de los Pacientes.
Volvemos a insistir en que los padres siempre tienen chances de acompañar a sus hijos en todas las instancias de la vida, posibilidad que nadie les niega. Sin embargo, ya no se los autoriza a suplantar o sustituir a los hijos en la toma de decisiones.
Como en otros asuntos relativos a personas vulnerables, si en alguna ocasión, por las circunstancias singulares del caso, los apoyos del adolescente consideraran que es necesaria la intervención de un juez, podrán recurrir a la Justicia en busca de una intervención oportuna en pos de dar preeminencia al interés superior del niño o adolescente.
No es fácil el abordaje planteado.
Será la mismidad de cada niño o adolescente particular la que vaya dando contenido particular a estas máximas.
Se trata de dar espacio al otro. Espacio a su palabra, espacio a sus decisiones, que seguramente serán diferentes a las nuestras■
<hr />
*) Abogada UNC.
1) Mizrahi, Luis Mauricio. “El niño: educación para una autonomía responsable”, La Ley1993-E, 1269; con cita de Cf. Dolto, op. cit. en la nota 1, ps. 56/57, 74/75, 101, 153, 174/175, 199, 228, 248, 255, 263, 291, 293, 304/305, 331, 365 y 384/385;
2) Art. 264, Código Civil.
3) Cillero Bruñol, Miguel. “Infancia, Autonomía y Derechos: Una cuestión de principios”, http://www.iin.oea.org/Cursos_a_distancia/explotacion_sexual/Lectura4.Infancia.DD.pdf
4) Juzgado Civil, Comercial y de Familia de Cuarta Nominación de Villa María, “B., A. I. c/ B., J. L. – Juicio de alimentos – Contencioso”; Resolución: Sent. N° 40, 23/5/2018, Boletín Judicial N° 56, setiembre de 2018.
5) Junyent de Dutari, Patricia M., “La palabra como derecho de niños y adolescentes”, publicado en: DFyP 2013 (octubre), 193. El desafío central que pretende vencer la CDN es pasar del mero reconocimiento de derechos y su proclamación, a la protección efectiva de ellos, a su satisfacción real. El núcleo central de cualquier política jurídica destinada a la expansión real de los derechos humanos, incluidos los de las niñas y los niños, “no es el de fundamentarlos, sino el de protegerlos…, saber cuál es el modo más seguro para garantizarlos, para impedir que, pese a las declaraciones solemnes, sean continuamente violados”, 26. Cillero Bruñol, Miguel; “Infancia, Autonomía y Derechos: Una Cuestión de Principios”, http://www.iin.oea.org/Cursos_a_distancia/explotacion_sexual/Lectura4.Infancia.DD.pdf
6) Cfr. CIDH, Opinión Consultiva N° 17, párr. 137. Otra característica fundamental del enfoque de los derechos humanos aplicado a la infancia, es constituir una nueva concepción del niño y de sus relaciones con la familia, la sociedad y el Estado. Esta nueva concepción se basa en el reconocimiento expreso del niño como sujeto de derecho, en oposición a la idea predominante de niño definido a partir de su incapacidad jurídica.
7) CIDH, Opinión Consultiva N° 17, párr. 54, caso “Atala Riffo e hijas vs. Chile”, del 29/11/2011.
8) Fernández, Susana Luisa. “Importancia y justificación del rol del abogado del niño”, DFyP, 2011 enero, 24/1/2011, 39 citado por Herrán, Maite y Marino, María Daniela; “El derecho del niño a ser oído”, LL, Doctrina Judicial, Año XXIX, N°4, 23 de enero de 2013.
9) Dolto, Francoise, La causa de los niños, Paidós, Buenos Aires, 2008, p. 174.
10) Vid. Junyent de Dutari, Patricia María, en Garrido Cordobera, Lidia y otros (directores) Código Civil y Comercial, comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires 2015, p. 723 y ss.
11) Mizrahi, Mauricio Luis, Familia, matrimonio y divorcio, Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 720.
12) Cillero Bruñol, Miguel, “Infancia, Autonomía y Derechos: Una Cuestión de Principios”, http://www.iin.oea.org/Cursos_a_distancia/explotacion_sexual/Lectura4.Infancia.DD.pdf
13) Mizrahi, Luis Mauricio, “El niño: educación para una autonomía responsable”; publicado en: La Ley1993-E, 1269; con cita de F. Dolto, op. cit. en la nota 1, ps. 56/57, 74/75, 101, 153, 174/175, 199, 228, 248, 255, 263, 291, 293, 304/305, 331, 365 y 384/385;
14) Solari, Néstor, “El derecho a la participación del niño en la ley 26.061. Su incidencia en el proceso judicial”, La Ley 2005-F, 1127
15) Mizrahi, Mauricio L. – Herscovici, Pedro – Díaz Usandivaras, Carlos María, “Niños y adolescentes atrapados en graves conflictos parentales. Una visión interdisciplinaria”; La Ley 24/4/2019, 1.
16) Mizrahi – Herscovici – Díaz Usandivaras, “Niños y adolescentes…, cit. a
17) Cillero Bruñol, Miguel, “Infancia, Autonomía y Derechos: Una Cuestión de Principios”, http://www.iin.oea.org/Cursos_a_distancia/explotacion_sexual/Lectura4.Infancia.DD.pdf
18) Mizrahi, Luis Mauricio; “El niño: educación para una autonomía responsable”; publicado en: La Ley1993-E, 1269; con cita de F. Dolto, op. cit. en la nota 1, ps. 56/57, 74/75, 101, 153, 174/175, 199, 228, 248, 255, 263, 291, 293, 304/305, 331, 365 y 384/385;
