Intento de homicidio simple e intento de homicidio calificado con armas de fuego

El art. 44, CP, establece que si la pena fuere de
reclusión perpetua, por la tentativa será de
reclusión de 15 a 20 años; si la pena fuere de prisión
perpetua, la prisión será de 10 a 15 años. Tal
como se halla redactada esta disposición, acaso se
pueda decir que ella no ha dado lugar a mayores
dificultades interpretativas en razón de que contempla
sólo una hipótesis, en la cual la pena, indivisible
para el delito consumado, se hace temporal
para el caso en que la infracción quedara en
tentativa. También resulta que el intento de un
homicidio calificado se reprime más severamente
que la tentativa de un homicidio simple

.
Pero como resulta que el Código fue modificado
en su Parte General en lo que hace a ciertos
casos de agravamiento genérico de la pena, las
cosas pueden, en efecto, haber cambiado. Precisamente
de esto nos ocuparemos, porque hay que
tener en cuenta al art. 41 bis. Veamos.
Esta última disposición establece que la escala
penal de los delitos previstos en el Código experimentan
un incremento de un tercio en su mínimo
y en su máximo, sin que ese incremento pueda
superar el máximo legal de la especie de pena
que corresponda, toda vez que el autor del hecho
hubiere empleado un arma de fuego contra las
personas

. Concretamente, se refiere a la violencia
o intimidación contra ellas. En consecuencia,
entendemos que cuando se mata a otro con un
arma de fuego, el art. 41 bis se aplica al art. 79, y
entonces, el mínimo de ocho años se incrementa
en un tercio; otro tanto ocurre con el máximo de
25

.Algunas dificultades pueden presentarse
cuando se comience a pensar qué es lo que puede
ocurrir cuando aquel homicidio simple hubiese
quedado en tentativa y se hubiesen empleado
armas de fuego. Puede decirse que, en este caso, la
escala penal

del homicidio quedará reducida, y
que al máximo de 25 años habrá que quitarle la
mitad; y que al mínimo –esto es ocho años– habrá
que quitarle un tercio. Pero como la tentativa de
homicidio fue ejecutada con armas de fuego, a esa
nueva escala habrá que aumentarle un tercio

.
La pregunta que obligadamente corresponde
es la siguiente: ¿qué ocurrirá cuando el homicidio
ya no fuera simple, sino calificado; quedara en
tentativa y se hubiesen utilizado armas de fuego?
Se puede pensar, al respecto, en la tentativa de
parricidio o en la tentativa de homicidio de un
integrante de las fuerzas de seguridad o policiales,
hechos previstos en el art. 80 y castigados a perpetuidad.
En estos casos, rige lo dispuesto en el art.
44 y la pena perpetua se transforma en una pena
temporal.
La primera dificultad que puede encontrarse
en estos casos es la siguiente: la tentativa de homicidio
simple cometido con arma de fuego resultará más severamente castigada que la
tentativa de homicidio calificado, en razón de
que a la escala penal del art. 79 –ya reducida–
habrá que aumentarle un tercio, con lo cual
ese incremento determinará que la escala que
fija el art. 44 –para la tentativa de homicidio
calificado– sea inferior. Así, resulta que el
intento de un homicidio más grave resultará
reprimido con una pena menor que la que
corresponde a la tentativa de un homicidio
menos grave. Dicho en otras palabras: la tentativa
de homicidio simple se castigará con una
escala mayor que la que corresponde al homicidio
calificado.
Claro es que, en todo caso, se podrá decir
que la tentativa de un homicidio calificado
cometido con armas de fuego también se
agrava conforme el art. 41 bis. Se puede pensar,
nuevamente, en el parricidio del art. 80.
Sin embargo, a esto habrá que meditarlo suficientemente
porque ¿qué se ha tenido en
cuenta al sancionar el art. 41 bis? Según lo dice
él mismo, se han tenido en cuenta las escalas
penales de los delitos que se encuentran previstos
en el Código. En otros términos, se han
tenido en cuenta las infracciones reprimidas
con penas temporales en su forma consumada,
y de ello es posible entender que no se han
tenido en cuenta los delitos castigados con
pena de prisión perpetua, aunque se hubiesen
previsto en la Parte General del Código escalas
penales para el caso en que el delito castigado
con prisión perpetua quedase en tentativa.
En consecuencia, pensamos que el art. 41 bis
no comprende el art. 44, porque la tentativa de un
hecho que tiene prevista pena privativa de libertad
perpetua no es un delito previsto en el CP cuya
escala sea temporal en su mínimo y en su máximo.
En una palabra, el art. 41 bis se ha referido a
las infracciones contenidas en la Parte Especial y
que, por hallarse legisladas en ese lugar, contienen
tipos consumados.
Otra cosa hubiese sido si la fórmula del art.
41 bis hubiera sido otra. Si en vez de decir lo que
dice hubiese hecho referencia concreta a las
escalas penales previstas en el Código, las cosas
ya habrían sido distintas. Si la fórmula se hubiese
redactado de este modo, habríamos interpretado
la cuestión en el sentido de que las escalas
penales previstas en el art. 44 también se hallaban
incluidas en el art. 41 bis y que debían ser
aumentadas en un tercio. Pero la cosa lamentablemente
no fue así.
Intuimos que todo se debe nada más que a un
olvido de los diputados y senadores; pero como de
cualquier forma, errare humanum est, ya vendrá
el tiempo oportuno en el que, ley de por medio, se
supere el olvido, y entonces resultará que la tentativa
de un homicidio calificado por el empleo de
armas de fuego se castigará con mayor rigor que el
hecho de intentar un homicidio simple, ejecutado
con iguales armas. Hasta ese entonces, no habrá
más remedio que esperar ■

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