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El pronunciamiento sobre costas es una cuestión procesal de relevancia ya que se trata no sólo de uno de los requisitos a cumplir por la resolución jurisdiccional, sino también de un tema a tener en cuenta a la hora de encarar una acción judicial o impugnar el decisorio.
En el fuero de Familia, pese a no ser la cuestión principal del litigio, la modalidad de la imposición de costas en los juicios de divorcio es uno de los problemas generados a partir de la aplicación del nuevo Código Civil y Comercial a los procesos que con esa finalidad fueron iniciados y tramitados bajo la vigencia del código anterior, pero que, al entrar en vigencia aquél, no habían logrado sentencia firme. Ello al considerar que la veda en el análisis de las conductas –que con el régimen anterior constituían causales de divorcio– se extiende también a la hora de imponer las costas, con lo que solo existiría una única forma de imposición: por su orden. Ciertamente, pese a que es profusa la doctrina que sostiene la aplicación del Cód. Civ. y Comercial a los procesos de divorcio en trámite, no se advierte, por el contrario, un profundo abordaje sobre la imposición de costas en estos casos, sino que el tópico ha recibido un tratamiento cual si fuera una “obviedad”, por lo que se intentará introducir algunas reflexiones a los fines de establecer otras alternativas razonables, en consideración de las vicisitudes de cada juicio y condición de las partes.
Las costas pueden ser definidas como aquellos gastos generados por y para la tramitación del proceso cuyo pago debe ser soportado por las partes intervinientes. Afirma Loutayf Ranea, citando a Guasp, que las costas son “los gastos que tienen al proceso como causa inmediata y directa de su prosecución y que deben ser pagados por las partes que intervienen en él” (1) . Se incluye dentro de tal concepto los gastos necesarios para iniciar el trámite, tales como aportes y tasas, como también los honorarios de los letrados intervinientes en el pleito, peritos y todos aquellas erogaciones que haya sido necesario efectuar y tengan su causa en el proceso, vgr. adelantos efectuados para realizar la pericia, importes pagados para diligenciar cédulas u oficios, etc. Sostiene Gozaíni(2), con justa razón, que resulta inútil hacer disquisiciones sobre gastos y costas, entendidas éstas exclusivamente como honorarios, en tanto la imposición que pudiere hacer el tribunal al pronunciarse sobre ellas abarca ambos conceptos.
Con relación a la naturaleza del instituto, existen variadas opiniones que podemos sintetizar entre subjetivas y objetivas. Dentro de las subjetivas se ubica la que considera a las costas como una indemnización por el accionar o defensa negligente y aquella que juzga que son un castigo por la conducta dolosa de quien ha litigado sin razón y a sabiendas, con perjuicio al derecho de la contraria y al Estado mediante la utilización abusiva del proceso (Alcalá Zamora y Castillo). Ambas concepciones son dos caras de una misma moneda y juzgan conductas, no resultados. Se objeta a la última mencionada, que no prevé el supuesto de que exista culpa o negligencia, sino que sólo mira la inconducta procesal. Afirma Chiovenda que “el fundamento de esta condena es el hecho objetivo de la derrota (
El vencimiento determina por lo común la obligación de reembolso de las costas; pero para esta regla se admiten excepciones. Ante todo, puede el vencido ser exonerado de la obligación de reembolso si hay justos motivos; tales motivos concurren cuando una parte haya perdido a pesar de su comportamiento probo y leal o, por las relaciones entre las partes, sea éticamente oportuno que la otra parte no consiga el reembolso. En tal caso se dice que las costas quedan compensadas(4).
Dentro de las teorías de corte objetivo se ubica la teoría del riesgo. Ésta sostiene que las costas entrañan el resultado del riesgo que conlleva la instancia y que es asumido por quien decide no someterse a la pretensión de la contraria, resultado que la ley decide hacer recaer sobre quien pierde por ser lo más equitativo (Fernández, Diez de Guijarro). En este caso también se cataloga a la condena en costas como una indemnización derivada de ese riesgo. A diferencia de la teoría subjetiva de la indemnización que se asimila a la responsabilidad civil por culpa, ésta lo hace a la responsabilidad objetiva.
Puede concluirse que nuestro Código Procesal Civil se enrola en la tesis objetiva de Chiovenda, cuando el vencimiento es absoluto (art. 130, CPC). La distribución proporcional o eximición prevista en los arts. 130 2º párr, 131, 132, CPC, aunque no lo diga expresamente, siempre tendrá como fundamento circunstancias objetivas – subjetivas que serán valoradas por el juzgador, conforme lo propone Carnelutti, y acercarán la imposición a las teorías subjetivas o del riesgo.
Los principios de distribución de costas pueden sintetizarse a partir de cuatro supuestos:
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• Costas proporcionales: en función del éxito obtenido por cada parte.
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Por una cuestión de brevedad, nuestro análisis se focalizará en la imposición al vencido y en la imposición por el orden causado.
3.1. Costas al vencido
El primero de los principios, contenido en el art. 130 del CPC, tiene como fundamento el hecho objetivo de la derrota total en el pleito. La razón es bastante obvia y no ofrece mayores cuestionamientos. Quien es derrotado totalmente en el juicio es quien debe pagar. A tal punto es así, que la jurisprudencia coincide en que la imposición total al vencido no requiere desde el punto de vista formal otra fundamentación más que la cita de la norma. De esta suerte no podría impugnarse el decisorio porque no se han dado razones para imponer las costas al vencido, ya que la decisión es fruto del cumplimiento de la norma(5). Son los restantes supuestos los que ofrecen mayor tela para cortar, por cuanto al momento de establecer la imposición entran a jugar cuestiones respecto a las cuales si bien existe cierta objetividad, también es cierto que en la apreciación de las circunstancias que el juzgador pueda ameritar para imponerlas, habrá algún componente subjetivo, pues claro es que no todos los magistrados valoran las cosas de la misma manera.
Como antes dijimos, importa la obligación de cada parte de satisfacer los gastos y honorarios generados por la propia defensa.
Existen supuestos legalmente previstos: el art. 131 del CPC indica el caso del allanamiento, pero lo cierto es que para que tenga virtualidad eximitoria debe reunir todos y no algunos o la mayoría de los caracteres enumerados en la norma(6). Asimismo, en los supuestos de eximición basta la citación de la norma para motivar suficientemente el decisorio. Se imponen así excepcionalmente porque la ley lo prevé de ese modo. Por el contrario, cuando las costas se imponen por el orden causado, a mérito de otras circunstancias valederas para el tribunal, el decisorio debe tener un fundamento autónomo como presupuesto para su validez formal. Deben expresarse concretamente las razones que avalan la eximición, en cumplimiento del requisito motivacional, ya que las consideraciones vertidas sobre el resultado del fondo del asunto resultan insuficiente fundamento para derivar como una consecuencia insoslayable la justeza de una imposición distinta a la prevista legalmente para el vencido en el art. 130 de CPC(7).
Existen razones que justifican que cada parte soporte los propios gastos y honorarios de su letrado. Ello puede obedecer a:
1) La naturaleza de la cuestión debatida en el pleito.
2) Haber entendido el magistrado que, aun cuando saliera perdidoso, el reclamante pudo creer que tenía razón para litigar.
3) Hecho del príncipe: cambio legislativo sobreviniente.
La anterior ley de procedimiento del fuero de Familia 7676 no contenía normas sobre costas en materia de divorcio, ya que el CPC era supletorio sobre esta cuestión, modalidad que se mantiene con la nueva ley. Sin embargo, es preciso destacar que al legislar sobre los principios de este procedimiento –en su art. 15 1), la novel normativa toma aquellos determinados por el CCC y establece que el proceso de familia debe respetar, entre otros caracteres y principios generales, el de tutela efectiva, disponiendo que “… Las normas que rigen el procedimiento de familia deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables. Se debe evitar que la desigualdad de las personas por razones de vulnerabilidad afecte el desarrollo o resultado del proceso”. Surge la pregunta entonces respecto a qué sucede cuando la jurisprudencia mayoritaria afecta a la persona vulnerable. Tal interrogante se presenta en materia de divorcio, en tanto la mayoría doctrinaria y jurisprudencial se inclina por imponer las costas por su orden al aplicar el divorcio “remedio” a los juicios en trámite bajo el régimen anterior.
La supresión de las causales subjetivas de divorcio es una de las modificaciones sustanciales operadas por el CCC. En los fundamentos expuestos para así legislar se establece que la pretensión es “…contribuir a la pacificación de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial previendo el divorcio “remedio” como forma de colaboración en la superación de ese quebranto de la manera menos dolorosa posible. Se ha dicho con razón que cuando se decreta la culpa exclusiva de un esposo en base a hechos supuestamente probados, en realidad no se conoce cuál fue el comportamiento del otro cónyuge, ya que nada se sabe de aquello que acontece en las cuatro paredes del dormitorio matrimonial, por lo que la figura del “cónyuge inocente” es por lo general poco creíble y muchas veces no responde a lo que sucede en los hechos”(8).
Ahora bien, si con el art. 438 del CCC se ha pretendido “remediar” esta situación, al resultar abstracta la controversia relativa a quién achacar la culpa de la ruptura matrimonial, muchas veces surgirá otra patología: una imposición en costas injusta para quien tuvo que litigar a fin de efectuar un reclamo justo que fue controvertido o defenderse de una calificación no veraz. Si la imposición en costas no se trata de un castigo(9) por haber articulado una acción o defensa que luego resultara rechazada, sino de indemnizar a quien gana en el pleito por los gastos en que ha debido incurrir para efectuar el reclamo o defenderse, nos preguntamos si será posible, entonces, cuando nadie gana o pierde, en función de lo dispuesto por el nuevo CCC, en lugar de imponer las costas por el orden causado, analizar una imposición distinta que sea razonable conforme a lo dispuesto por el art. 3 del CCC tomando como parámetros, no ya si han ganado o perdido o si hubo un culpable y un inocente, sino la situación económica en la que quedan los cónyuges luego de la ruptura, y si cabe algún tipo de análisis subjetivo.
El nuevo código dispone en su art. 7°: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.
Se justifica la aplicación inmediata de las nuevas normas a los divorcios en trámite debido a que el matrimonio sólo se disuelve recién con una sentencia firme (aunque posea efectos retroactivos a la fecha de la demanda a los efectos de la separación de la sociedad conyugal) y en que la situación matrimonial era existente a la fecha de su entrada en vigencia; de allí que aquellos juicios iniciados bajo causal subjetiva se regirán por la nueva normativa y deberán declararse disueltos sin más. Como consecuencia, al no disolverse el vínculo por culpa ni haber derrotados, la mayoría jurisprudencial y doctrinaria entiende que las costas deben imponerse por el orden causado. Así lo señala Kemelmajer de Carlucci al decir que “Las sentencias que se dicten a partir de agosto de 2015 no pueden contener declaraciones de inocencia ni culpabilidad, aunque el juicio haya comenzado antes de esa fecha, desde que la culpa o inocencia no constituyen la relación: son efectos o consecuencias y por eso la nueva ley es de aplicación de inmediata. En definitiva, todos los divorcios contenciosos sin sentencia, iniciados antes o después de la entrada en vigencia, se resolverán como divorcios sin expresión de causa, aun cuando exista decisión de primera instancia apelada. Dicho de otro modo, el CCC tiene aplicación a todo juicio sin sentencia firme”(10). Esta postura deviene de la adopción de la teoría de Roubier que divide entre creación o constitución del derecho – situación jurídica – extinción del derecho, en donde en el primero y último caso aquél está consumido, no así en la situación jurídica que mantiene sus efectos luego de la entrada en vigencia de la normativa(11). En igual sentido se pronuncia Lorenzetti, quien refiere que cuando la sentencia no está firme no existen derechos adquiridos y, por ende, debe aplicarse la nueva normativa(12); en la misma postura se ubica Medina(13) y también lo hace Zannoni(14). Todos los autores mencionados han entendido que las costas deben ser impuestas por su orden con justificación en que sería un contrasentido analizar la razón que al actor le asistió para plantear la culpabilidad del otro, sólo para decidir la imposición de costas, cuando ello está vedado por la legislación de fondo vigente para resolver sobre lo principal(15).
Por la línea opuesta se encuentra Julio César Rivera, quien parte de un presupuesto netamente procesal y señala que a los procesos de divorcio en trámite, “la ley nueva -de fondo- no podría aplicarse justamente porque la constitución de la relación jurídica procesal estaría consumida … la traba de la litis hace que las partes no puedan ya modificar sus pretensiones, con lo cual la etapa de alegación y prueba se ajustará a esas pretensiones, lo mismo que la sentencia habrá de ser dictada conforme a ellas (principio de congruencia), aspecto crucial que hay que tener en cuenta al tiempo de decidir si la ley nueva se aplica a los juicios en trámite y cómo se aplica … De aplicarse el CCC es claro que lo invocado, probado y pedido por las partes no sirve para nada. Y el juez debería dictar una sentencia sin relación con lo alegado y probado y pedido… Es cierto que la sentencia de divorcio es constitutiva y que como tal debería aplicar la ley nueva, pero también lo es que: … Ya hemos adelantado que la sentencia que declare el divorcio sin calificación de inocencia o culpabilidad no tendría relación alguna con lo invocado, alegado, probado y pedido; y por ello violaría el principio de congruencia … La sentencia de divorcio tiene ciertos efectos retroactivos; concretamente la sociedad conyugal se considera disuelta a la fecha de la demanda. Con lo cual el divorcio se regiría por una ley y la disolución de la sociedad conyugal se retrotraería a un momento en el que regía otra ley” (16) . Existe escasa jurisprudencia que avala esta tesis. Así, el voto de la mayoría, en la reciente sentencia dictada por la Cámara de Familia de la Primera Circunscripción Judicial de Mendoza(17) al decir que “la solución que propicia la aplicación del nuevo código de fondo… implica en cierto modo, una aplicación retroactiva de la ley por cuanto… deja de atribuir efectos a los hechos que configuraban alguna de las causales previstas por el art. 202 del anterior Código Civil y acaecidos durante su vigencia. Desde esta mirada … para los juicios de divorcio contencioso fundados en las causales previstas por el art. 202, CC, al que reenvía el art. 214 del mismo cuerpo legal, iniciados con anterioridad al 1/8/2015, considero que resulta más beneficioso para los justiciables y responde mejor a la manda constitucional contenida en el Preámbulo de nuestra Carta Magna de ‘afianzar la justicia’, el resolverlos aplicando la ley vigente al momento en que se interpuso la demanda o reconvención, concretizando la pretensión divorcista. Es que … llevado el conflicto al ámbito jurisdiccional (litis), entra en juego un derecho fundamental que hace a la esencia del Estado de Derecho y otorga credibilidad al sistema jurídico positivo como medio de solución de los conflictos intersubjetivos a través de la función jurisdiccional en manos del Estado, como es el derecho de defensa en juicio, cuya inviolabilidad se encuentra garantizada por el art. 18 de la CN … no se trata tanto de discutir si la sentencia es declarativa o constitutiva o si, como en el caso del divorcio, extingue el matrimonio y constituye el estado de divorciado o si a través del forzamiento y desnaturalización del
Es cierto lo referido por Rivera en relación con la traba de la litis, pero se estima que no cabe aquí una justificación procesal. La relación “consumida” a la que el Código se refiere es una relación de derecho sustancial y no una relación procesal. Además, no debe olvidarse que, como lo ha establecido la Corte Suprema, los jueces deben fallar las causas con arreglo a la situación y leyes existentes al momento de ello(18).
A lo que se añade el criterio del TSJ(19) según el cual no existe un derecho a ser juzgado por un procedimiento determinado, pues si bien es un principio inconcuso que no cabe alterar derechos adquiridos, no puede pretenderse que se promedie un acuerdo legalmente imposible con el poder público en cuya virtud éste se obligara a no cambiar las soluciones legales. En ese sentido, compartimos lo referido por Kemelmajer de Carlucci en cuanto establece que si la sentencia de primera instancia fue apelada, el tribunal de apelaciones no puede ni debe revisar esta decisión a la luz del Cód. Civil, porque está extinguiendo una relación, y la ley que rige al momento de la extinción (el Cód. Civ. y Comercial) ha eliminado el divorcio contencioso” (20). Asimismo: “La extinción de la situación jurídica (divorcio) sólo puede ser declarada conforme la ley vigente al momento de la extinción … El hecho [de] que esa sentencia tenga efectos retroactivos a la época de la interposición de la demanda, o incluso a la época de la separación de hecho a los fines de la disolución de la comunidad de bienes, no afecta esta regla”(21).
Creemos que el razonamiento de Rivera no se ajusta a la finalidad del nuevo Código al así legislar: no seguir resolviendo divorcios con declaración de culpas, aunque su iter justifique una imposición de costas que sea justa en comparación con lo probado en autos. Sin embargo, la postura que impone las costas por el orden causado, como si fuera una consecuencia matemática derivada de la declaración de divorcio incausado, es sólo una formulación de la doctrina pues nada dice sobre esto el CCC. Por el contrario, aquella no llega a convencer, sino que es posible analizar otras formas de arribar a una imposición que no sea la del orden causado, aunque el divorcio se resuelva con aplicación del nuevo código. Es que, como dice Peyrano, “Mientras algunos jueces se encuentran hondamente preocupados por distribuir el pan de la justicia de la mejor manera que se pueda, otros se conforman con solucionar el conflicto y otorgar la correspondiente paz social, con lo que se tiene, como fuere, y sin mayores miramientos invocando expresa o tácitamente el “
Dicho autor se pregunta qué pasa cuando el juez experimenta una falta de conformidad con lo que “se tiene” y en ocasión de que el discurso jurídico (que habitualmente es de índole inductivo-deductivo) arroja resultados insatisfactorios, siendo así menester que el magistrado del caso se aparte de él efectuando una creación pretoriana razonable, de la que existen tantas muestras en el Derecho Procesal Civil actual argentino(23). En esa línea de pensamiento, creemos oportuno señalar que las nuevas pautas interpretativas que emanan del CCC deben también hacerse extensivas al capítulo de las costas.
Como punto de partida, debemos advertir que la Corte Suprema ha expresado en reiteradas oportunidades que los Códigos de fondo pueden establecer normas procesales con el objeto de optimizar la aplicación de la normativa sustancial para el logro de su finalidad, criterio que ha sido reconocido por nuestro Alto Cuerpo en múltiples oportunidades, como también cuenta con aval doctrinario(24), en el sentido de entender que ellas operan como pautas unificadoras.
En esa línea de pensamiento se observa que hoy en día tenemos tres normas direccionadas a los magistrados y referidas a la interpretación de la ley que será necesario compatibilizar: los arts. 1 y 2, CC. El art. 1, CC, determina que los casos deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, de conformidad con la Constitución y los tratados de derechos humanos en los que la República Argentina sea parte, poniendo especial énfasis en la interpretación teleológica como criterio rector. Es decir, no cabe una interpretación de las normas que no satisfaga las garantías proclamadas por la Constitución y por los Convenios Internacionales. La interpretación debe realizarse de modo que con ella se brinde operatividad a estas garantías para el “casus”; de allí que si no existe una norma interna expresa, la hermenéutica judicial opera como aquella medida “de otro carácter” mediante la cual los Estados Partes aseguran la satisfacción de las garantías convenidas(25).
Por su parte, el art. 2 del nuevo Código reitera que la interpretación de las normas debe ser realizada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados de derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento. Esta coherencia con todo el ordenamiento no se refiere a una coherencia del artículo con cada sistema normativo particular en el que se encuentra inserto sino con el sistema normativo provincial, nacional y convencional. Es decir, el legislador pide a los jueces que compatibilicen los tres estadios normativos. La respuesta a cómo habrá de hacerlo el magistrado se encuentra en el art. 3, CC: mediante una decisión razonablemente fundada.
En el caso de la nueva norma procesal de Familia se persigue mantener incólumes los principios del fuero y los especificados en el nuevo Código Civil. Uno de estos principios es el de tutela judicial efectiva, y no será efectiva si la disolución del vínculo es acompañada con una imposición de costas que perjudique a la parte más vulnerable en la relación por más que sea coherente con el resultado del decisorio. Al mismo tiempo, otro de los principios establecidos en la ley de procedimiento de Familia en su art. 15 inc. 9 y acorde con la Convención de los Derechos del Niño, es la necesidad de que las resoluciones que se dicten en un proceso en el que están involucrados niños, niñas o adolescentes deben tener en cuenta el interés en sus personas. En este punto, pese a que las partes de un proceso de divorcio no son niños ni tampoco éstos tienen interés legítimo en la disolución del vínculo, sería obtuso negar las consecuencias que en ellos acarrea la disolución, en tanto la tenencia de éstos es uno de los supuestos sobre los que debe versar el convenio. De esta suerte, si el padre a quien se pone a cargo de la tenencia debe abonar costas en un proceso que tal vez ni siquiera causó, esa erogación puede repercutir en el bienestar de los hijos, sin perjuicio de lo que a éste le toque cubrir también por su carácter similar. Por otro lado, no deben olvidarse los acuerdos privados tácitos que pudieran haber existido en un matrimonio y hayan sido puestos de manifiesto en el proceso, todo ello bien puede ser un elemento de prueba, no ya para realizar valoraciones en torno a la culpabilidad, sino como pauta a los fines de la imposición de las costas para que los cónyuges, si por caso no quedaran en pie de igualdad, por lo menos la situación quede más o menos equilibrada(26).
A continuación se tratarán algunas posibilidades en torno a la imposición.
o proporcional fundada en un criterio subjetivo: la razón para litigar
y la conducta procesal
Una de los motivos frecuentemente usados para establecer una imposición por el orden causado, cuando una de las partes ha tenido éxito en la acción instaurada o en la defensa, es la razón para litigar del perdidoso. Por el contrario, se propone este fundamento para justificar una imposición total a una de las partes o eventualmente proporcional. Como antes se dijo, el principal embate a una imposición distinta a la del orden causado es que para evaluar esa razón sería necesario juzgar la conducta de las partes a fin de dilucidar si existió razón al invocar una causal, con lo cual por vía elíptica se caería en un análisis no querido por el instituto del divorcio remedio. Sin embargo, es de resaltar que en el típico caso de aplicación del art. 130
La afirmación que postula la imposibilidad de realizar el análisis de la conducta para imponer las costas de un modo que no sea por su orden, no debe ser absoluta, porque nada lo es en derecho y en las conductas humanas. En este caso, el juez no haría ya un juicio de certeza sobre la culpa sino solo de verosimilitud, que no
