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La gestación por sustitución (en adelante, GS) resulta cada vez más frecuente en nuestro país a pesar del vacío legislativo existente. Dicha Técnica de Reproducción Humana Asistida (en adelante, TRHA) de Alta Complejidad presenta dos modalidades.
La primera, la gestación por
La segunda, la gestación por sustitución gestacional, que se caracteriza porque la gestante aporta sólo la gestación pero no sus óvulos, que son aportados por la comitente o por una donante. En cuanto a las variantes, puede que ambos comitentes aporten sus gametos o se puede recurrir a donante de óvulos con semen del comitente, donante de semen con el que se fecunda el óvulo de la comitente o a donación de semen y óvulo. En estos casos necesariamente se debe recurrir a la fertilización in vitro (1).
Atento a la falta de regulación de la técnica, tanto en el aspecto de fondo como en el ritual, los planteos judiciales en la Argentina se canalizan mediante distintas vías procesales y en distintos momentos. De tal modo, encontramos:
El fallo(3) que analizamos, dictado por la jueza Marcela Menta, titular del Juzgado de Familia de 6ª Nominación de la Ciudad de Córdoba, resolvió de manera original y con sólidos argumentos jurídicos la primera de las alternativas citadas, es decir, un pedido de autorización judicial para la realización de la técnica señalada. En dicho fallo, se rechazó tanto el pedido de homologación del convenio suscrito entre las partes como la tacha de inconstitucionalidad del art. 562 del CCCN relativo a la voluntad procreacional en la TRHA. En cambio, se autorizó la realización de la GS atento el vacío legislativo existente, declarándose además, la inaplicabilidad de la norma citada. Analizaremos el fallo destacando sus aspectos más relevantes.
Un matrimonio de hombre y mujer (denominados padre y madre intencionales) solicitó la homologación de un acuerdo de voluntad procreacional celebrado entre aquellos y una amiga de la pareja (gestante) con la finalidad de obtener la autorización para llevar adelante una de las Técnicas Complejas de Reproducción Humana Asistida, denominada gestación por sustitución (GS). Plantearon además la inconstitucionalidad del art. 562 del CCCN, por atentar éste contra distintos derechos fundamentales de raigambre constitucional. El motivo por el cual fue efectuado el planteo judicial se debió a las limitaciones patológicas de la cónyuge (madre intencional), que hacían inviable la gestación, hecho que sería salvado por la correspondiente autorización judicial a fin de que la gestante llevara a término un embarazo con material genético de terceros (óvulo donado de modo anónimo y espermatozoides del padre intencional) con el objeto de que la pareja conyugal asumiera, con base en la figura de la voluntad procreacional, la condición de progenitores legales. Todas las partes manifestaron, mediante la firma del señalado convenio, su plena conformidad respecto a la práctica de gestación por sustitución, única opción para concretar su proyecto familiar. Solicitaron la homologación del acuerdo y que se ordenara realizar la práctica de gestación por sustitución correspondiente, y para el caso de que el niño/a naciera con vida, que fuera inscripto como hijo de los padres intencionales.
El planteo de los actores encuentra su fundamento, principalmente, en los siguientes principios y derechos:
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• Solicitan además se declare la inconstitucionalidad del art. 562, CCyC, que establece:
Tal fue el marco legal en que fundaron su pretensión los actores.
La Sra. fiscal de Familia manifestó que con relación al pedido de homologación del convenio de voluntad procreacional, que aquélla debía restringirse a los términos del acuerdo tendientes a lograr la autorización y el aval judicial, pero no la habilitación a ultranza del acuerdo, ya que ello implicaría avanzar sobre aspectos personalísimos no susceptibles de ejecución forzosa o de alguna sanción en caso de incumplimiento. En relación con el planteo de inconstitucionalidad del art. 562, CCCN, indicó que es viable por vulneración o violación de diferentes derechos y garantías de neto corte constitucional, tales como el principio de igualdad y de no discriminación, consagrado en el art. 16 de la CN, al obstar que para el caso de la TRHA nominada GS, cobre operatividad la voluntad procreacional como fuente de filiación. Asimismo, refirió que existía en el caso una violación al derecho a la identidad, aun no existiendo un niño por nacer, y que en forma preventiva debía valorarse su interés superior resguardando aquel derecho. Este podría sufrir una afectación si, dando resultado las prácticas médicas, el nacimiento del niño y su posterior inscripción no se compadecieran con la voluntad procreacional. Finalmente resaltó la violación al principio de reserva y la libre determinación para acudir a la GS.
5.1. Cuestión central: La autorización de la técnica sin homologación del convenio
Como anticipamos al comienzo del presente comentario, la Sra. jueza, en la sentencia, hizo un novedoso y correcto encuadre de la pretensión de los actores respecto la homologación del Convenio de Voluntad Procreacional que le fue presentado, con fundamento en el derecho a procrear y formar una familia. Tuvo en cuenta los antecedentes fácticos y probatorios –a los cuales remitimos– así como también contacto presencial con las partes, y mediante la debida intervención al Equipo Interdisciplinario, con atenta valoración de los informes psicológicos y ambientales producidos, concluyó que “(…) el control jurisdiccional se restringiría a los términos del acuerdo tendientes a lograr la autorización en cuestión y el aval judicial para llevar adelante la práctica médica requerida.(…)”. Este fue el punto central del análisis efectuado en el fallo. En tal sentido, señaló que “(…) el acuerdo glosado solo será captado como prueba relevante de los consentimientos prestados al efecto de la filiación pretendida, susceptible de estudio a la luz de la restante prueba recabada en la causa y desechando de plano la habilitación a ultranza del referido convenio. (…)”. La magistrada tuvo en especial consideración el dictamen de la Sra. fiscal de Familia, coincidiendo en que una homologación de la totalidad de lo convenido por las partes “(…) implicaría avanzar sobre aspectos personalísimos, de hecho incoercibles y por ende insusceptibles de ejecución forzosa o de alguna sanción en caso de incumplimiento. Una forma de intromisión judicial en la intimidad y libre disposición de las facultades personalísimas de las partes respecto de un contrato, en el que subyace, la entrega de un niño, lo que sería absolutamente impensable en este aspecto (…)”. Es que ante el vacío legal, no habría vía procesal ni de fondo para una eventual ejecución de lo allí pactado por tratarse éstos de aspectos y derechos inalienables. Ante tal eventualidad, en el fallo se establece que “(…) el Poder Judicial no puede atribuirse facultades legislativas dilucidando el contenido de derechos personalísimos como los contenidos en el acuerdo e incluso prescribiendo de antemano eventuales sanciones ante conductas humanas que puedan tener lugar por fuera de lo convenido, pero sí puede clarificar, direccionarse o vehiculizar judicialmente la voluntad de las personas que firmaron dicho convenio a través de la autorización de la práctica médica pretendida. En consecuencia, estimo que en el estado actual de nuestra legislación no es susceptible de homologación judicial el convenio bajo análisis aunque estoy en condiciones de otorgarle plena operatividad a la voluntad procreacional allí contenida y aquí reafirmada, por lo que es viable considerarlo el antecedente válido para autorizar la práctica médica en los términos en que ha sido solicitada. En suma, el convenio tiene valor en punto al consentimiento allí contenido y la virtualidad de la voluntad procreacional como una de las fuentes de filiación. (…)”. En consecuencia, la Sra. jueza resolvió finalmente “(…) no homologar el convenio de voluntad procreacional y rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 562 del CCyC. (…)”, Sin embargo, como se detallará más adelante, ejerciendo un control de convencionalidad y aplicando las normas vigentes, el fallo resuelve correctamente la petición principal de los actores.
En el fallo se señala la alegalidad de la técnica de GS, entendida como una laguna legislativa que requiere, justamente por este abstencionismo legal por parte del Estado, de un intervencionismo judicial para resolver una cuestión no regulada ni prohibida. La magistrada destaca la sugerencia de profusa doctrina y propuestas en eventos académicos respecto la necesidad de regulación de la GS, desechando tanto la postura abstencionista de la figura como la prohibitiva, e inclinándose por una postura regulatoria, con fundamento en que el vacío legal es cuestionable a la luz del principio de no discriminación, el interés superior del niño y para evitar la explotación de mujeres más vulnerables con beneficios económicos para los intermediarios. Aplica bien la magistrada las directivas emanadas por el CCCN (arts. 2 y 3), en tanto “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento” (4) y, en función de ello, “el juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada(5). En razón de lo expuesto, desde la necesaria mirada del derecho constitucional y convencional privado que imponen los arts. 1 y 2 del CCCN, los casos llevados a juzgamiento deben tener en cuenta los principios emergentes de la Constitución, de los instrumentos internacionales de derechos humanos y las recomendaciones y sentencias de los organismos internacionales creados por dichos instrumentos (6).
Analizando la naturaleza de la GS, en el fallo se destaca que las “(…) TRHA involucran una disociación del elemento genético, el elemento biológico y el elemento volitivo en distintas personas, siendo este último el decisivo en la determinación de la filiación. Se impone una realidad socioafectiva, determinada por el aporte del elemento volitivo, por sobre una realidad puramente genética. (…)”. Resalta la magistrada que (…) el problema que se presenta frente a la llamada GS, y en particular en el caso de autos, es básicamente, la atribución de la maternidad del nacido, pues si bien el elemento determinante de la filiación es la voluntad procreacional que importa la intención de querer engendrar un hijo con material biológico propio de un miembro de la pareja matrimonial y la ovodonación anónima, se acude a la gestación del embrión en el vientre de un tercero y posterior alumbramiento. Y en este punto no resulta indiferente la mujer gestante. Se disocia la maternidad genética y gestacional y hasta intencional. Se justifica el pedido de una regulación y tratamiento especial de la figura, incluida la determinación de la maternidad en estas hipótesis. (…)”.
Lo resuelto en el fallo tiene en cuenta el hecho de que las nuevas técnicas de reproducción humana parten de un principio cardinal para entender con sensatez sus consecuencias en orden a las relaciones de filiación: la figura de la paternidad y la maternidad, que aparecen esencialmente disociadas, disipando o difuminándose el componente genético y biológico y realzando el volitivo. En consecuencia, la relación de filiación encuentra su causa, más que en una relación genética o biológica, en una relación social y cultural: la mera aportación del material genético no es determinante en ningún caso para atribuir una paternidad y/o maternidad, sino que lo es la voluntariedad(7) .
Lo expuesto pareciera novedoso, pero hace más de 50 años ya se definía a la voluntad procreacional como “el deseo o intención de crear una nueva vida” y era uno de los distintos elementos de la procreación (junto a la voluntad de la unión sexual y la responsabilidad procreacional) que constituía una herramienta de inteligibilidad jurídica por medio de la cual se procuraba dar cuenta de la nueva realidad filiatoria que introducen las técnicas de fertilización asistida: la separación entre la reproducción humana y la sexualidad(8).
Descartada la posibilidad de homologar el convenio de GS en su totalidad, el fallo resuelve el objetivo central de los actores, esto es, la realización de la técnica. Previamente, la magistrada verificó, a tenor de las pruebas rendidas y diversas entrevistas personales, los siguientes elementos: 1) que la eventual gestante tenía plena capacidad, buena salud física y psíquica; 2) que la aportación de material genético provino de la ovodonación por donación anónima y el aporte genético por parte de uno de los comitentes, el marido; 3) que existía imposibilidad de quien tenía intención de ejercer la voluntad procreacional, la esposa, de llevar adelante un embarazo por la existencia de miomas; 4) que la gestante refirió actuar de manera solidaria y con conocimiento y conformidad de su grupo conviviente conformado por su pareja y sus dos hijos menores de edad; 5) que existió para las partes un proceso reflexivo que les han permitido reconocer la complejidad e impacto de este procedimiento; 6) que se evidenció de manera clara y precisa en el caso del matrimonio una auténtica voluntad que traduce la genuina intención o intencionalidad de hacer realidad la paternidad/maternidad aprovechando el auxilio científico; 7) que se consideró salvaguardado el derecho a la propia dignidad de la gestante como mujer y a su propio cuerpo y la función reproductiva, mediante una decisión tomada con absoluta libertad. Respecto este último punto, creemos que importa destacar que la regulación de la técnica se impone, ya que “(…) las prohibiciones legales o las limitaciones emergentes de la falta de regulación de la técnica resultan discriminatorias, en tanto se aplican mayormente a personas o parejas –de igual o distinto sexo– que no pueden afrontar los costos de una práctica compleja, como es la gestación por sustitución, en el exterior. Por lo que, quienes tienen los recursos económicos viajan a países donde la gestación por sustitución está permitida o donde por falta de marco regulatorio se han verificado abusos e injusticias de las que son víctimas las gestantes (…)”(9).
A partir de todo lo expuesto, en el fallo se autoriza la práctica de la “Gestación por sustitución” entre los comitentes y la gestante, en la forma peticionada, esto es, por implantación del embrión formado por gametos del padre intencional y ovodonación (donación anónima) en el útero de la gestante y se recomienda a las partes acompañar el proceso de gestación y nacimiento con terapia psicológica.
Las partes solicitaron, por violación de diversos derechos constitucionales señalados más arriba, la declaración de inconstitucionalidad del art. 562 del CCCN, el cual establece:
En dicha línea se afirma que cuando la Constitución Nacional, como norma suprema, invita a una fuente externa (instrumentos internacionales de derechos humanos) a compartir su fuerza normativa irradiante hacia el sistema de fuentes, el Estado debe respetar la lógica del funcionamiento del aquéllos y cumplir con las obligaciones internacionales contraídas (12).
Por ello, ante el vacío legislativo respecto a la GS, la magistrada del caso en comentario optó correctamente por no utilizar el último recurso de declaración de inconstitucionalidad, sino que, efectuando una interpretación armónica del ordenamiento jurídico vigente, declaró la inaplicabilidad del art. 562 del CCCN, y ordenó que el niño/a nacido de la práctica autorizada sea inscripto ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas respectivo, como hijo de los progenitores intencionales o comitentes. A fin de dar cumplimiento con la sentencia, y para asegurar el apego a los protocolos médicos y salvaguardar el derecho a la identidad del niño por nacer de conocer su origen gestacional, desestimó la pretensión de hacer figurar el matrimonio en el certificado del obstetra en lugar de la gestante. En cambio, aclaró que el niño/a nacido/a de la práctica autorizada no tendría vínculo jurídico con la gestante, sin perjuicio de quedar asentada en ese carácter (de gestante) y así debería figurar en el certificado médico de nacimiento. Respecto la inscripción registral, ordenó a las partes suscribir ante el Centro de Fertilización Humana Asistida el consentimiento de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 560 y 561 del CCCN y la inscripción ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas del niño/a así nacido como hijo de los comitentes o padres intencionales sin vínculo legal con la gestante. Finalmente, contemplando el derecho a la identidad (art. 7 y 8 de la Convención de los Derechos del Niño), garantizó al niño/a eventualmente nacido mediante la GS, el acceso a conocer sus orígenes, instó a los accionantes para que hagan conocer a su hijo/a su realidad gestacional, cuando tenga la edad y grado de madurez suficiente para comprender su historia vital.
Lo resuelto en el fallo en comentario resuelve de modo preciso y con profundidad jurídica el caso llevado a juzgamiento. En resumen, la Sra. jueza:
• Otorgó fuerza y certeza a la voluntad procreacional allí plasmada, pero no a las demás obligaciones pactadas entre las partes, por su carácter personalísimo.
• Rechazó la homologación del convenio, pero no por ello dejó de habilitar el acceso jurisdiccional a fin de lograr la autorización solicitada para llevar adelante la GS.
• Autorizó que se llevara a cabo la práctica, ya que tuvo en cuenta tanto lo manifestado en el convenio como personalmente por las partes, al comprobar que había una clara voluntad procreacional de los progenitores intencionales y la ausencia de ésta en la gestante.
• Ejerció un correcto control de convencionalidad aplicando las normas vigentes.
• Evitó declarar la inconstitucionalidad de una norma resolviendo en cambio su inaplicabilidad al caso concreto.
• Destacó el carácter personal e inalienable de diversos derechos y obligaciones inherentes a las partes, de imposible, improbable o difícil tutela judicial o ejecución en caso de incumplimiento.
• Garantizó el derecho a la identidad del nacido y a conocer sus orígenes.
• Garantizó el derecho a formar una familia, a procrear y a la salud reproductiva de los comitentes.
• Garantizó el derecho a disponer del propio cuerpo de la gestante, velando por que su consentimiento fuera libre y pleno.
• Sugirió un acompañamiento terapéutico para todas las partes involucradas.
El analizado es otro fallo judicial que se suma a numerosos antecedentes con planteos similares. Si además tenemos en cuenta la diversidad de vías procesales y de fondo que pueden articularse para obtener la inscripción del/la nacido/a como hijo de los comitentes, se evidencia la necesidad de regulación de la figura. Se afirma que la regulación de la gestación por sustitución es absolutamente necesaria, pues los conflictos derivados de la aplicación de técnicas de fertilización asistida se complejizarán aún más. Debe efectuarse una regulación expresa que con pautas claras, brinde seguridad jurídica a los usuarios de estas técnicas y principalmente a los niños nacidos de ellas, circunstancia que una postura abstencionista respecto a este instituto no podrá evitar (13).
Creemos que puede medirse la legitimidad con que cuenta un juez en su labor. Un modo significativo de medirla es en función de la calidad y claridad de las sentencias que dictan. En tal sentido, el juez tiene la obligación de explicarse y hacer saber en forma clara los argumentos y razones que brinda. Muchas veces los magistrados, en el intento por abarcar todas las cuestiones y las interpretaciones posibles, suelen agregar más confusión, creando más incertidumbre (14).
La magistrada cordobesa cumple con las pautas que legitiman su trabajo, ya que en un tema tan delicado, debatido y polémico como el analizado, que cuenta con aspectos legales, bioéticos, filosóficos, religiosos y morales, ha brindado una solución justa atendiendo estrictamente al reclamo de los justiciables, sin entrar a analizar en extenso aquellas aristas que si bien son ejes de interesante debate en ámbitos académicos, nada han tenido que ver con la solución del caso concreto.
El fallo analizado no incurre en un despliegue de erudición innecesario abarcando el sinfín de posturas doctrinarias y jurisprudenciales existentes,
