Puede decirse que las dos primeras infracciones suponen que, consumado el hecho pertinente, la víctima habrá dejado de tener bajo su poder la cosa que antes se hallaba sometida a ella y que, a la inversa, tanto el ladrón como el estafador habrán incorporado a sus respectivas tenencias lo que antes no tenían. No obstante, el modo empleado es completamente diferente.
En el hurto, el autor se constituye en tenedor, porque se apodera de la cosa sin el consentimiento o en contra de la voluntad de la víctima; ésta es desapoderada unilateralmente por el autor
. En la estafa, otro es el mecanismo en razón de que la entrega es efectuada por la víctima, pero su acto es involuntario en virtud de que el sujeto activo la indujo a error, y ese error determinó causalmente que el acto dispositivo, es decir la tradición, fuera un acto carente de intención
. Es que sin ardid o engaño, la estafa no puede funcionar, aunque la entrega de la cosa hubiera tenido lugar a causa de un error propio de quien lo hizo
.
En el hurto, ¿es posible que la víctima del delito proceda a entregar la cosa al ladrón? Hay veces que la tenencia de la cosa no se pierde, no obstante que ésta hubiese sido entregada a otro que es quien la recibe. En estos casos es posible que el hurto concurra e impida, por ello, que el hecho pueda ser regulado por la estafa
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Por lo común, en ambas infracciones el autor causa perjuicio al dueño, porque es evidente que en la estafa la víctima ha efectuado una disposición patrimonial perjudicial, y que en el hurto, aquélla, al menos, no podrá disponer de la cosa que se llevara el ladrón. Hay, sin embargo, alguna diferencia, porque en el hurto el autor del delito puede beneficiar –con lo cual el sujeto pasivo saldrá ganancioso–, toda vez que, ocurrido el apoderamiento, el ladrón dejara en su lugar una cosa semejante pero de mayor valor patrimonial
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La estafa y el hurto son delitos dolosos porque esencialmente requieren que el ladrón y el estafador obren con intención: no se concibe, pues, que un hurto o una estafa puedan ser cometidos culposamente, en razón de que ambos pueden quedar en tentativa y ésta requiere que el agente deba tener la finalidad, la intención o el propósito de cometer hurto o estafa
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Es posible que tanto el ladrón como el estafador puedan obrar con dolo eventual. Si el autor del apoderamiento cree que la cosa es propia y resulta ser ajena, el error de hecho excluye la figura del art. 162 aunque la equivocación hubiera sido imputable, porque aun siéndolo, el error excluye la intención, según lo dispone el art. 922, CC. Pero como en el instante en que tiene lugar el apoderamiento el sujeto activo puede dudar sobre si lo que se apodera es ajeno o propio, el hurto quedará perfecto desde el punto de vista subjetivo, porque la duda no equivale al error ni excluye, por lo tanto, la intención. El dolo eventual no deja de ser dolo, aunque no sea directo
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Salvo el caso en que el tenedor entrega la cosa para que sea examinada, el papel del sujeto pasivo en el hurto es nulo. En cambio en la estafa es decisivo, porque, ignorando el verdadero estado de las cosas, la víctima es quien efectúa la disposición patrimonial. El sujeto pasivo cree, por ejemplo, que adquiere la cosa en propiedad y paga, en consecuencia, el precio; pero resulta que el objeto era robado o perdido, y por ello solamente adquirió la calidad de tenedor. Además, habrá adquirido la presunción de ser el propietario
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En la estafa, ¿puede dudar la víctima? Si la duda equivale a conocer inciertamente –pero no falsamente, como sucede en el error–, no podrá ser víctima aquella persona que, no obstante los esfuerzos del estafador, persistiera en ese conocimiento incierto. Y si no puede ser víctima de estafa porque no estuvo en error, esa duda la convertirá en poseedora de mala fe, situación que la llevará todavía a algo más: se habrá convertido en encubridora, y por lo tanto, cometido el respectivo delito
. No cabe duda, entonces, de que cuando se sospecha, existe el deber de abstenerse, para no cometer el delito de encubrimiento
. Esto, precisamente, no ocurre cuando la disposición patrimonial se hizo, porque el ardid o el engaño resultaron eficaces para inducir en error. Mientras el que se halla en duda, comprende la criminalidad, eso no ocurre cuando la misma criminalidad no se comprende a causa del error de hecho
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1) Al respecto, el art. 2382, CC, dispone que “la posesión de cosas muebles no consintiendo el actual poseedor la transmisión de ellas, se toma únicamente por el acto material de la ocupación de la cosa, sea por hurto, …”. De ahí es que este delito constituya una usurpación de poder sobre la cosa que es objeto del apoderamiento ilegítimo.
2) Decimos que el acto es involuntario porque al momento de la disposición de la cosa, no se integró con los tres requisitos que establece el art. 897, CC: discernimiento, intención y libertad. Decimos que el acto de disposición por parte de la víctima es carente de intención, pues así lo establece el art. 922: “Los actos serán reputados practicados sin intención, cuando fueren hechos por ignorancia o error, …”.
3) En este sentido, si el empleado bancario se confunde y paga de más, el que lo recibe no podrá cometer estafa, así se apropiara indebidamente, de lo que no debió recibir. Para el caso, no es aplicable el art. 172, sino el 175, inc. 2. Tampoco habrá hurto, porque la cosa que es entregada sale de la tenencia de quien la detentaba, y no ya por apoderamiento del que la recibe. De ahí es que la defraudación del art. 175 no consista en apoderarse, sino en apropiarse, que es algo ciertamente distinto. Es que ya no puede apoderarse de lo que autónomamente tiene, sino que solamente puede apropiarse. Si advirtiera posteriormente que recibió una suma mayor, no habrá cometido ninguna infracción. Esto no ocurre en el hurto, porque la devolución de la cosa hurtada solamente tiene efectos en orden a la graduación de la pena. Y en la estafa ocurre lo mismo.
4) Dispone el art. 2460, CC, que “la simple tenencia de las cosas por voluntad del poseedor, o del simple tenedor, sólo se adquiere por la tradición, bastando la entrega de la cosa sin necesidad de formalidad alguna”. Se deduce entonces que la cosa debe ser entregada para que el nuevo tenedor de ella adquiera la misma condición del que pierde la tenencia por medio de la tradición. En este sentido, esta última quedará excluida, cuando quien entrega lo hace para que se la tengan, o para que se la tenga el que materialmente la recibe. En estos casos, no nace una nueva tenencia ni se extingue la anterior. El que en un negocio del ramo recibe un par de zapatos para examinarlos y se da a la fuga con ellos, no estafa, sino que hurta. El pasajero que entrega los bultos al maletero del hotel, no se los entrega para que éste se constituya en un nuevo tenedor. Se los entrega para que a los bultos se los tenga, y nada más.
5) El autor hurta un reloj pulsera común y corriente, y deja en poder de la víctima uno de mayor precio; en estos casos, el patrimonio del sujeto pasivo se habrá incrementado, y el del ladrón habrá decrecido. No obstante, el hurto subsiste, porque el hecho fue cometido en contra de la voluntad o sin el consentimiento de la víctima del delito. Esto se debe a que, en el hurto, lo que cuenta es la tenencia de la cosa y no la propiedad de ella. Si así no fuera, no podría ser ofendido por el delito el que no siendo dueño, fuera un simple tenedor, y no podría ser ofendido aquel ladrón que hurtó la cosa y luego fue víctima del mismo hecho.
6) Con este razonamiento también se podría decir que ello ocurre en el homicidio, y que, no obstante, es posible causar la muerte a otro, mediante un obrar culposo. Pero resulta que el homicidio culposo se halla previsto como tal, mientras que ni la estafa ni el hurto se reprimen a ese título.
7) Puede ocurrir que, en la estafa, el autor tenga sus dudas. Si el vendedor de un cuadro asegura que la obra es de José Malanca y sabe que no lo es porque se trata de una copia, habrá cometido estafa si lo vendiera. También cometerá el delito si en vez de saber, dudara, pero afirmando que, en efecto, es de aquel artista. Ahora, si en efecto, creyese que la obra era de Malanca e ignorara que en realidad vendía una copia, su buena fe excluirá la estafa porque no pudo comprender la criminalidad del hecho. Y si el comprador dudara sobre la autenticidad del cuadro e igualmente lo adquiriera, no podrá resultar víctima de estafa, en razón de que su intelecto no estuvo viciado por error alguno.
8) CC, art., 2412. Pero resulta claro que, conforme a esta misma disposición, no podrá repeler cualquier acción de reivindicación, porque, precisamente, la cosa era robada o perdida. Hasta se puede decir que en este caso el perjuicio es doble, porque además del daño patrimonial, la propiedad de lo que se adquirió seguirá siendo de quien resultara víctima del robo, o porque involuntariamente la perdió. Sin embargo, la buena fe será recompensada, en razón de que a los tres años se convertirá en el nuevo dueño de la cosa robada o perdida, según lo establece el art. 4016 bis, CC.
9) Mientras, el art. 2771, CC, dice: “Será considerado poseedor de mala fe el que compró la cosa hurtada o perdida a persona sospechosa que no acostumbraba a vender cosas semejantes, o que no tenía capacidad o medios para adquirirla”. Frente al encubrimiento, es posible que el tipo respectivo se pueda construir con un elemento subjetivo específico que consistirá en exigir que quien recibe la cosa, sepa, conozca que ella proviene de la comisión de un delito. En tal sentido, ya no será encubridor el que dude o sospeche de ello. Digamos en tal sentido que la figura del art. 277 no exige tanto como que el autor deba obrar a sabiendas; por eso es que se puede ser encubridor, cuando quien recibe la cosa, dude o sospeche que la misma puede provenir de la comisión de un delito.
10) Cuando el autor sabe que la cosa que recibe proviene de un delito, su obrar será doloso, y de dolo directo, porque igual la recibió, habrá aceptado eventualmente, convertirse en encubridor. Si, en efecto, la cosa provenía de un delito, el encubrimiento habrá quedado perfecto; en caso contrario, lo que no se integra es la figura misma.
11) La pregunta que cabe al respecto es la siguiente: el que recibe la cosa, ¿cuándo se hallará en duda? Desde luego, y para no se tenido como encubridor, bien podrá decir en su favor que fue engañado, y que por ello resultó víctima de estafa. Sin embargo, a pesar de que lo que alegara en beneficio propio, es posible que la duda pueda quedar de manifiesto por medio de las circunstancias que han rodeado el caso. Esas circunstancias pueden obedecer al lugar, al tiempo, a la persona y, aun, a la cosa misma. Con relación a la persona, el art. 2771, CC, se refiere a aquel que compra la cosa hurtada o perdida a persona sospechosa que no acostumbra a vender objetos semejantes, o que no tiene capacidad o medios para adquirirla. Hay veces que la nocturnidad hace dudar; no es lo mismo comprar una cosa o recibirla a plena luz del día, que hacerlo en horas de la madrugada, y en lugar solitario o escasamente frecuentado. A veces, son las cosas mismas las que hablan, y hacen saber: el que recibe el sable corvo de San Martín porque le fue dicho que el objeto histórico perteneció al prócer y en efecto así era, no podrá alegar ignorancia, ni condición de víctima del delito de estafa, porque la pieza histórica fue la que le hacía saber, o al menos dudar, de que provenía de un delito. ¿Cómo, y de qué manera se podría entender lo contrario? ¿De qué manera se podrá adquirir el sable de buena fe?
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