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simplemente lo cambia de bolsillo”
Fernando Pantaleón Prieto
Refrán
preventiva. Su consagración
en el nuevo texto civil y comercial
Desde antaño se disputan teorías sobre las funciones de la responsabilidad civil como también su aplicación en el orden procesal y sustancial. Discurren por los libros y con pluma movediza autores nacionales y extranjeros invocando infinitos conceptos alrededor de la responsabilidad civil y sus diversos contornos.
Nos adentraremos en esta nota en la función preventiva de daños. Su regulación en el ámbito jurídico argentino fue implícito en un comienzo o se basaba en normas que preveían específicamente ciertos aspectos. En un principio, el derecho de daños estaba más enfocado en la sanción al dañador o en su faz resarcitoria, hasta arribar a una normativización de la institución preventiva: primero en algunos artículos en el año 1968 con la reforma 17711, hasta cristalizar ciertos usos judiciales con la sanción del nuevo Código Civil y Comercial.
En esta línea legalista, principalmente la función preventiva de daños se regula en el Código Civil; no obstante, son muchos los ámbitos en que podrá aplicarse este principio tutelar de importancia en la actualidad.
Vélez Sársfield siguió la tradición romanista mantenida en los códigos decimonónicos del derecho continental, interpretando como única función de la responsabilidad civil a la resarcitoria, siempre considerada como algo posterior, como un mecanismo para reparar consecuencias. El viejo Código dejaba librada la tarea preventiva a la función administrativa, como también indirectamente a la derivada de la aplicación de distintos artículos o leyes, así, la ley 24240; los arts. 42 y 43 de la Constitución Nacional o la ley 25156; y además se proyectaba el principio preventivo en las decisiones jurisprudenciales.
Edgar J. Baracat muestra elocuentemente lo dicho citando la nota al viejo art. 1132 (daños ocasionados por la ruina de una heredad): “La admisión de una acción preventiva en esta materia da lugar a pleitos de una resolución más o menos arbitraria. Los intereses de los vecinos inmediatos a un edificio que amenace ruina están garantizados por la vigilancia de la policía, y por el poder generalmente concebido a las municipalidades de ordenar la reparación o demolición de los edificios que amenacen ruinas “(1).
Por eso Marcelo C. Quaglia razona que “ya en el código velezano se vislumbraban herramientas tendientes a prevenir el daño que podía generarse, así los artículos 1419 y 1425 –en el ámbito de la compraventa– permiten a cada una de las partes suspender el cumplimiento de su obligación ante el peligro de incumplimiento por la otra parte, a menos que el potencial incumplidor afiance la obligación; el artículo 2016 –en el ámbito de la fianza– admite que el fiador pida embargos de los bienes de su deudor o exoneración de la fianza bajo ciertas condiciones, o los artículos 3157 y 3158 –en el ámbito de la hipoteca–, que permiten al acreedor asegurar su garantía y prohíben al deudor hipotecario ejercer actos que disminuyan el valor de inmueble, como también el artículo 1201 estableciendo la excepción de incumplimiento contractual, procurando prevenir o reducir posibles daños ante el riesgo de incumplimiento de la otra parte” (2).
Estos criterios fueron adquiriendo mayor jerarquía con la ley 17711, que incorporó regulaciones que expresamente preveían la prevención de daños, por ejemplo en materia patrimonial, con la incorporación de la teoría de la imprevisión (art. 1198), en lo referido a la tutela de la intimidad (art. 1071 bis), o bien en forma evidente en la acción de daño temido (art. 2499 párrafo segundo).
Además, la finalidad preventiva se encontraba consagrada a través de la tutela civil inhibitoria, mecanismo idóneo para la prevención del daño mediante una orden para impedir que éste se cause ante el supuesto de amenaza, o bien para hacer cesar su producción si la actividad dañosa está en ejecución. En principio, este remedio estaba orientado a proteger la posesión y la propiedad, para proyectarse luego a la garantía de otros derechos fundamentales de la persona humana.
Siguiendo la idea anterior, Jorge W. Peyrano, nos dice que aclara que la tutela preventiva debe darse sobre todo con relación a los derechos de tercera generación: derechos extrapatrimoniales, personalísimos, referidos a la dignidad de la persona, medio ambiente, etc. (3). Estos derechos no son fácilmente mensurables en dinero y su reparación pecuniaria muchas veces no llega a satisfacer enteramente la pretensión de la víctima. En tales casos, no tiene cabida el art. 1083 volviendo las cosas a su estado anterior o bien fijando una indemnización por daños. Sin lugar a dudas, es preferible la prevención de daños a estos derechos.
En el ámbito de Córdoba, diversos autores incluyen esta función preventiva del Derecho de Daños. En primer lugar, Matilde Zavala de González (4), quien refiere a los daños a intereses que no deben ser lesionados, o bien refiriéndose a las funciones de la responsabilidad por daños, por un lado resarcir el daño y, por el otro, prevenirlo (paralelismo con la Medicina: así como ésta se ocupa de prevenir y curar las enfermedades, el Derecho persigue la prevención y reparación de los perjuicios). Asimismo Pizarro y Vallespinos consideran que bajo el rótulo “derecho de daños” se engloban todas las cuestiones vinculadas con la prevención, reparación del daño y eventualmente van más allá incluyendo la punición y el pleno desmantelamiento de los ilícitos dañosos (5).
Finalmente, para cerrar esta cuestión relativa a antecedentes legales de la función preventiva, sus orígenes, las distintas denominaciones, como también la asignación de funciones a la responsabilidad civil o derecho de daños, es oportuno remitirnos a un artículo preciso y crítico del significado que se le asigna en la doctrina y la jurisprudencia, como es el trabajo del Dr. Sebastián Picasso, quien enseñaba que el derecho de daños tiene únicamente dos funciones: la prevención y la reparación de los daños. Mientras que la primera se materializa, sustancialmente, por la vía de la tutela civil inhibitoria (comprensiva de diversas vías procesales mediante las cuales puede obtenerse una orden judicial que impida la ejecución de un hecho dañoso o haga cesar el que ya se está produciendo), la segunda es tarea propia de la responsabilidad civil, ya sea que ante la producción de un daño surge inmediatamente el derecho a solicitar la reparación
En fin, entre la postura amplia y la más restrictiva, a nuestro juicio y conforme el análisis histórico, jurisprudencial y teórico esbozado, entendemos entendemos conveniente utilizar la denominación “Derecho de Daños”. Esto es una toma de posición sobre las funciones que le competen, una polifacética institución llamada a cumplir varias funciones.
Como hemos dicho en los párrafos que anteceden, la función preventiva se fue perfilando en el derecho judicial de otras instituciones (con fundamento en muchos casos en la Constitución Nacional o en los Tratados Internacionales). Sobre todo, aplicado por aquellos jueces enrolados en una posición activista: no el funcionario judicial pasivo, tolerante, frío, insensible, imbuido de los papeles del expediente, respetuoso a rajatabla del principio de congruencia y con miedo a salirse de las pretensiones de las partes, sino un juez absorbido por la realidad, pragmático, arrogante, soberbio, envalentonado y dispuesto a hacer justicia en el caso concreto.
En la actualidad se está abriendo un ideario que les asigna a los jueces un perfil mucho más rico, como advierte Jorge W. Peyrano en numerosos artículos de doctrina: “Se habla, ya sin tapujos, del juez profiláctico, en su sentido preventivo, procurando no sólo que dicte sentencias de condena o declarativas sino también precautorias, conjurando amenazas de quebrantamiento del orden jurídico que se le ha encomendado, primeramente mantener incólume y restablecer, sólo a título de patología” (7). Mencionaremos al respecto fallos ilustrativos de lo que venimos diciendo respecto de la tutela preventiva y su aplicación por parte de los jueces.
Sentencia dictada en “Altamirano, Elsa R. c/ Cerámica Martín SA” (8), en el marco de una demanda de daños por el fallecimiento de tres niños ahogados en una acumulación de agua formada en terreno del demandado. El magistrado encontró la causa adecuada del accidente en la conducta de la empresa demandada, que interrumpió el curso natural de las aguas fluviales cambiando el recorrido del arroyo que atravesaba el terreno e impidiendo el libre escurrimiento.
Sin perjuicio de la indemnización correspondiente, los hechos probados en la causa dejaron en evidencia la situación de grave peligro para la comunidad, peligro que aún subsistía y que ya había cobrado víctimas anteriores al hecho sentenciado. Por ello, oficiosamente y fundada en potestades conferidas en el Código Civil y de Minería, la Cámara en su Resuelvo ordenó a la empresa demandada (a pesar de no haber sido solicitado por las partes), la realización de las tareas de restauración del cauce, aseguramiento del descenso de aguas pluviales, drenaje y cerramiento del fundo. Todo ello bajo apercibimiento de ordenar la realización a su costa, por parte de las autoridades administrativas, a quienes dispuso dar intervención.
En el caso se evidencia palmariamente un problema de vieja data al contradecirse principios procesales básicos: por un lado, el principio de oficialidad del juez y sus poderes implícitos, y, por otro, el principio dispositivo y el de congruencia que atan de manos al juez al momento de querer fallar cuestiones que no han sido planteadas por las partes.
Puntualmente aquí el juez (voto del Dr. Pedro Iribarne) se apoyó normativamente en el Código Civil (art. 2499 2a parte y en el Código de Minería, art. 289). No se limitó a decidir en el caso concreto y proyectó su decisión a evitar futuros daños a potenciales víctimas si la situación quedaba en su
Sentencia dictada en “Giménez, Domingo y otra c/ Estado Nacional (Ejército Argentino) (9): un menor de 13 años murió ahogado en un depósito artificial de agua que se había formado a causa de excavaciones, en la localidad de Quilmes, Buenos Aires.
La decisión, además de hacer lugar parcialmente a la demanda, en una segunda parte dispone oficiosamente una intimación al Estado Nacional para que en 30 días coloque un alambrado perimetral y carteles de alerta que otorguen seguridad a la población, dado que en las proximidades de los terrenos había dos escuelas primarias.
En este caso, si el juez sólo se limitaba a decidir en el caso concreto fijando la responsabilidad y otorgando la indemnización correspondiente, el daño potencial seguía subsistiendo, ya que era muy probable que el hecho lastimoso volviera a ocurrir pero con otras víctimas. En determinadas y excepcionales circunstancias –
Lógicamente que este caso fue planteado desde una plataforma normativa distinta de la actual; por ello muchas cuestiones que intentan considerar implícitas o derivadas tales facultades jurisdiccionales, o buscando la fundamentación en la Constitución Nacional, precedentes jurisdiccionales, o bien la afectación del principio dispositivo o de congruencia, hoy serán más fáciles de resolver a partir del nuevo Código Civil y Comercial desde los ya citados art. 1711 y 1713 y concordantes.
Sentencia dictada en “Carrizo, Carlos A. y Otra c/ Tejeda, Gustavo y otra -s/Daños y perjuicios” (10).
Se trata de un accidente de tránsito en un paso a nivel, protagonizado por un automotor y un tren en marcha. El rodado guiado por su conductor en estado de ebriedad y a una velocidad cercana a los 90 km se interpone en la línea de marcha del convoy, al tiempo que éste transitaba por un paso a nivel que carecía de barreras, así como de señales lumínicas y sonoras, puesto que sólo se encontraba señalizado con una cruz de San Andrés. Se expusieron dos posiciones antagónicas en el fallo, en que primó la posición mayoritaria que consideró dos cuestiones: una referida a la pretensión resarcitoria –reclamada por el actor–, y la otra vinculada a la preventiva dictada de oficio por el tribunal de primera instancia. Específicamente, en la instancia extraordinaria se rechaza la pretensión resarcitoria en contra de la demandada por el hecho de la víctima, pero se respeta la autonomía del mandato preventivo confirmando en ese aspecto la sentencia de cámara, que ordenó de oficio una medida a la que denominó cautelar innovativa, a fin de que se verificara si se mantenía similar cuadro fáctico y, en caso afirmativo, se intimara a la demandada a que en el plazo de 30 días diera cumplimiento a las medidas de seguridad a su cargo.
En comentario a este fallo, Rodrigo E. Bionda acertadamente señala que se pone de manifiesto el salto adelante en el camino que conduce de un Estado de Derecho, al anhelado solar en que se encuentra el Estado de Justicia, y el abandono o superación del cómodo perfil vindicativo que deja entrever una solución inspirada en un profundo amor al prójimo (11).
Claramente, a pesar de los reparos al principio de congruencia o al derecho de defensa en juicio, se flexibiliza el tamiz procesal para lograr una solución humanista y preventiva, evitando futuros accidentes ferroviarios ante el defectuoso y deficiente paso a nivel, una vez más adelantándose la justicia en el caso concreto –equidad – respecto de la regulación legal.
En el camino final a la sanción del nuevo Código se han sucedido innumerables resoluciones judiciales que resaltan la prevención del daño, en sus orígenes protegiendo intereses colectivos, daños al ambiente, procesos urgentes de amparo, pero, en fin, limitados en cuanto a su materia o requisitos. Hoy, por suerte, podemos contar con un instrumento de fondo y procesal amplio, abarcativo y con perfiles flexibles. No obstante, será menester definir jurisprudencialmente y por medio de la doctrina sus contornos y particularidades a futuro.
canalizar la función preventiva
Luego de rescatar el valor de la función preventiva de daños por distintos autores y mencionar tres clásicos fallos, como también destacar la consagración expresa de esta función por el Código Civil y Comercial, repasaremos a continuación los distintos instrumentos procesales que materializan directa o indirectamente dicha novel función.
Sin ánimo de caer en repeticiones, es plausible la actitud de incentivar la prevención. Ya Henoch Aguiar –citado por Matilde Zavala de González (12)– advertía de la injusticia de permanecer sin reacción cuando se afronta una fuente que ha generado y seguirá generando daños; mantener semejante solución, con subsistencia del hecho capaz de dañar, significaría crear el derecho de perjudicar si al lado se impone la obligación de resarcir.
En dicho artículo la citada autora confronta y enfrenta la idea del derecho a dañar salvo concreta prohibición legislativa, diciendo que el imperativo de no dañar – famoso brocárdico latino “
En primer lugar, la acción preventiva autónoma será el instrumento procesal por antonomasia para intentar impedir un daño, el cese de su continuación o agravación. Se encuentra expresamente regulada en el artículo 1711, CCC. Sin dudas estamos ante una función típicamente adscripta al poder administrador, la prevención del daño a través del ejercicio del poder de policía. Por ejemplo, las atribuciones de control que ejercen los municipios a la hora de habilitar negocios comerciales o aplicando los códigos de edificación en zonas urbanas.
Sin embargo, le damos la bienvenida en el ámbito judicial a una acción innovadora, subrayando con énfasis para su eficacia en los estrados tribunalicios, la opinión en obra póstuma de la Dra. Zavala de González, al decir respecto de esta acción que “dada la relevancia axiológica de la tutela sustancial inhibitoria, no debe ser interpretada como excepcional, ni aplicarse con criterio restrictivo, tampoco de manera subsidiaria como cuando se ordena solo ante daños irreversibles o que no pueden ser objeto de adecuada reparación (13). Entendemos oportuna esta cita, atento a que todo lo nuevo genera a veces rechazo; a pesar de que todo cambio debe ser mirado con optimismo, a veces es necesaria la valentía para que se den sus frutos.
En la misma obra la autora señala que, al igual que la protección resarcitoria, la de carácter inhibitorio es una institución de fondo que protege intereses sustanciales de las víctimas potenciales, referidas a su legítima aspiración a permanecer indemnes, y que correlativamente limitan la libertad de posibles dañadores.
Con todo esto queremos decir que se trata de una notable, primordial y valiosa herramienta expresamente regulada, y con ella podrá el juez, en este caso a pedido de parte, crear soluciones no ya a través de mágicas elucubraciones o buscando argumentos desde la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales o la extensión analógica, sino que podrá centrarse en los hechos, reflexionar con prudencia y ordenar remedios preventivos exitosos, poderosos y eficaces.
Es fundamental avanzar en el rol de los jueces en una sociedad de riesgos constantes; no obstante, como bien dice Jorge Peyrano, “cierto es que el Poder Judicial no debe inmiscuirse en actividades propias del Poder administrador, pero de lo que se trata es de otra cosa: es de estimular al Poder Ejecutivo para que cumpla las obligaciones asumidas en mérito de textos de la máxima jerarquía normativa” (14). Inclusive llega a plantear este ingenioso autor, al comentar un fallo de la Suprema Corte bonaerense –el caso de un accidentado cuadripléjico, depresivo y único sostén y guardián de dos hijos menores–, la idea de un mandato preventivo constitucional, es decir pretensiones preventivas en aras de garantizar la efectividad de los derechos y garantías constitucionales.
Concretamente, en el caso, esta persona se encontraba en una situación de desamparo económico y privado de toda seguridad social. Ante tal cuadro, la Corte no trepidó en ordenar al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires para que en el caso cumplimentara con mandas constitucionales, decretando la especial tutela que merecen los menores, la preservación del derecho a la salud y el emplazamiento privilegiado que corresponde asignarles a los discapacitados en la Argentina.
Dentro de los procesos urgentes, encontramos la medida autosatisfactiva, que es un proceso autónomo o, tomando la definición de Jorge Peyrano, “es una solución urgente no cautelar que genera un proceso autónomo, su resolución se agota con ella misma y adquiere la calidad de cosa juzgada, persiguiendo dar respuesta a la urgencia que presenta el caso” (15).
Aquí la prevención implica actuar antes, y siendo además urgente, equivale a actuar ya, lo que se logra con las medidas cautelares y las medidas autosatisfactivas (16).
Es decir que estamos ante un instrumento especialmente útil para prevenir distintas situaciones o actividades que pueden generar daños, pero en este caso por vías sumarísimas, reclamando un mayor grado de verosimilitud, urgencia impostergable de resguardo ante una lesión actual o inminente, objetiva previsibilidad de inmediata producción, continuación o reiteración de perjuicios y una situación de riesgo que exige una orden de dar, hacer o no hacer para evitar una lesión casi siempre irreversible.
Haciendo un poco de historia, las medidas autosatisfactivas junto con las de tutela anticipada fueron siempre las más resistidas a nivel académico, judicial y legislativo. Recién en el XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal (Santa Fe, 1995) se declaró que la categoría de proceso urgente es más amplia que la del proceso cautelar. Así, la primera comprende también las medidas autosatisfactivas y las resoluciones anticipatorias. También fueron consideradas en el X Congreso Provincial de Derecho Procesal de Santa fe (agosto 1996), y allí se indicó que el proceso urgente constituye una categoría amplia, caracterizada por la necesidad de proporcionar respuestas jurisdiccionales prontas y expeditas a determinadas situaciones cuya solución no admite demoras.
A nivel judicial fueron receptándose, aquí más precisamente, medidas de tutela anticipada con los
En la actualidad algunas provincias han innovado en sus regulaciones (La Pampa, San Juan, San Luis) y en sus Códigos Procesales comenzaron a consagrarlas.
Distintos autores discurren con retórica utilizando términos para referirse a estos procesos urgentes, aunque consideramos muy didáctica una clasificación que engloba tres fenómenos:
a) la anticipación,
b) la cautela y
c) la satisfacción (18).
Por ello entendemos que partiendo de esas designaciones básicas, luego las técnicas que regulen los Códigos Procesales podrán variar, pero respetando siempre la distinción y la finalidad a que se apunta con la medida a regular, para no llegar a la muy común confusión entre, por ejemplo, tutela anticipada y medida autosatisfactiva en que incurren las partes en sus peticiones, o bien los jueces, al reencauzar la cuestión planteada, también se dan casos en que llegan a confundir los términos y, por ende, los requisitos de procedencia, o bien medidas innovativas con tutelas anticipadas o autosatisfactivas.
En fin, en lo sustancial la función preventiva podrá insuflar estas medidas autosatisfactivas para una mayor recepción jurisprudencial y coadyuvará a su mejor aplicación y eficacia, aunque es necesario clarificar sus requisitos a nivel legislativo optando por una regulación clara y precisa o dejando en manos de los jueces el poder cautelar genérico, y que ellos de acuerdo con las circunstancias de cada caso, recepten la medida preventiva idónea.
Dentro de los procesos urgentes, encontramos este subtipo nominado de diferentes maneras. Se trata de la figura que busca el resarcimiento de un perjuicio, antes de la sentencia sobre el fondo de la cuestión.
La tutela anticipada es un instituto procesal que contempla la satisfacción provisoria de una pretensión urgente, coincidente total o parcialmente con lo pretendido en la demanda y que se funda en la necesidad de evitar un perjuicio irreparable o, en otros casos, en neutralizar el abuso de la defensa, mediante la decisión y ejecución de una pretensión material antes del dictado de la sentencia definitiva.
Resulta interesante cómo la Dra. Mabel de los Santos concibe la tutela anticipada como instrumento idóneo para la prevención de daños, ya que no se discute que el proceso de cognición pleno y exhaustivo aparece absolutamente incapaz de una tutela preventiva adecuada, y que ya no se concibe al juez en su limitada función de declarar el derecho sino que se admite su poder para dar órdenes, lo que ha aproximado la concepción continental del derecho a la concepción anglosajona regida por la tradición “Common Law” (19).
Concretamente, la aplicación de esta figura adquirió carta de ciudadanía a partir de los precedentes de la CSJN en “Camacho Acosta “ y “Pardo”, e invocando ya sea las facultades inherentes del Poder Judicial, el valor eficacia de la función jurisdiccional, la responsabilidad social que le incumbe al juez, el artículo 43 de la Constitución Nacional, la aplicación analógica extensiva o, en fin, el activismo judicial presente en la persona del juez, lo que se busca es una solución urgente a un problema inmediato –actuar ya – dentro de un proceso judicial, anticipando la solución sobre el fondo de la cuestión.
Fundamental resulta distinguir esta figura de las medidas autosatisfactivas –estas últimas se agotan con su despacho y no están inmersas en otro proceso–, como también de las medidas cautelares, ya que a pesar de compartir ciertos lazos y recíprocamente interrelacionarse en sus conceptos, técnicamente presentan presupuestos y efectos específicos de los que son propios del ámbito cautelar. Y en la práctica muchas veces se desestiman medidas cautelares, ya que en realidad están solicitando anticipación de la solución de fondo, coincidiendo la pretensión cautelar con la pretensión de fondo, como ejemplo en el caso “Asociación Superficiarios de la Patagonia c/ Y.P.F. y otros – CSJN -13/7/2004”, en el cual se rechazaron las medidas cautelares solicitadas: de recomposición ambiental, contratación de un seguro y la constitución de un fondo de restauración ambiental, porque existía una clara identificación entre el objeto de la demanda y dichas pretensiones.
A nuestro modo de ver, esta figura no requiere de una regulación específica, sino que debiera adentrarse en parámetros abiertos e, invocando los argumentos ya mencionados, le permitan al juez pretorianamente encontrar en el caso concreto la solución más justa. En el Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba, en su artículo 484, se regulan las medidas cautelares no enumeradas, y donde se patentiza nuestro parecer con lo allí regulado, a pesar de que no estaríamos ante una cautela instrumental sino material.
Bien dice Sergio Ferrer refiriéndose al artículo 484: “Este artículo es un carril adecuado para solicitar soluciones comprendidas dentro del abarcativo término “tutela anticipada” consistente en: despachos interinos de fondo, sentencias anticipatorias, medidas innovativas, etc.” (20).
En síntesis, la prevención del daño y la tutela provisoria o de acompañamiento se trata de casos en los que las respuestas que requiere el justiciable no admiten más demoras jurisdiccionales, con lo que el derecho de las personas se tornaría ilusorio y el proceso un burocrático encadenamiento de formulas vacuas e inútiles. Por ello ‘cortito y al pie’, necesitamos resoluciones y no soluciones mágicas.
Como adelanto de estas figuras, cabe tener presente que “las medidas cautelares tienen un contenido meramente preventivo: no juzgan ni prejuzgan sobre el derecho del peticionante”(21).
Estamos ante medidas procesales preventivas, preordenadas a la espera de una ulterior providencia definitiva cuyo resultado práctico pretenden resguardar. Son instrumentales al proceso del que forman parte y buscan confirmar su operatividad; por ello creemos que a la hora de solicitar tales medidas, a los fines ilustrativos o como doctrina interpretativa, podrá el peticionante invocar los artículos 1708 (funciones de la responsabilidad), 1710 (deber de prevención del daño) y 1713 (sentencia preventiva), ya que, en definitiva, la idea insufladora e intrínseca al proceso y a la sentencia que se pretende luego aplicar, es el aseguramiento de los derechos, la evitación de daños, continuación o agravación –principalmente en procesos de daños–.
Lino Enrique Palacio señala que “las medidas cautelares son aquellas que tienden a impedir que el derecho cuya actuación se pretende, pierda virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre demanda y sentencia” (22).
En síntesis, dentro de la tutela inhibitoria, reconocemos dos tutelas, una definitiva y otra cautelar. Se diferencian por su instrumentación procesal, las separa el procedimiento aplicable y los requisitos exigibles. Para lograr la prevención con las cautelares se necesita actuar ya dentro del proceso y probando la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la contracautela.
Inclusive dentro de procesos preventivos autónomos podrán pedirse medidas cautelares, ya que con la pretensión preventiva se busca evitar o minimizar el daño, y cautelarmente se puede lograr el mismo objetivo de modo inmediato y provisorio deteniendo la actividad nociva o llevando a cabo mandatos preventivos.
La tutela preventiva dentro de la jurisprudencia tuvo sus orígenes en fallos en los cuales los jueces emitían mandatos preventivos conforme el conocimiento que obtenían de la tramitación de las causas, y ante la previsibilidad objetiva de futuros riesgos, se anticipaban emitiendo órdenes de hacer. En el repertorio jurisprudencial encontramos muchas resoluciones, inclusive aquellas descriptas en la primera parte de este trabajo, que fueron varias veces resistidas al considerarse que afectaban la congruencia o la defensa en juicio.
Recordemos el famoso caso “Carrizo” fallado por la Sup. Corte de Buenos Aires, donde una minoría confrontó el voto del Dr. De Lazzari; inclusive luego esta mayoría, que consideraba posible que los jueces emitieran mandatos preventivos de oficio como típicas órdenes de hacer, fue reemplazada por simples exhortaciones, observaciones, llamados de atención o bien advertencias que se expedían al poder administrador.
En la actualidad no tiene mayor sentido discurrir sobre estas discrepancias, ya que el artículo 1713 del nuevo Código Civil y Comercial regula expresamente la posibilidad de que el juez de oficio disponga en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer según corresponda. A pesar del beneplácito de su regulación expresa, la controversia seguirá pendiente, porque el artículo comienza diciendo: “La sentencia que admite la acción preventiva” y, como bien dice Matilde Zavala de González (23), dicho enunciado parece ceñir el carácter oficioso a una resolución preventiva diversa de la postulada por el pretensor, pero exigiendo la promoción de una acción en tal sentido. La cuestión no ha sido regulada con claridad y veremos cómo se aplica en el futuro en los distintos tribunales.
En nuestra opinión, los miembros del Poder Judicial siempre cumplen un rol preventivo, como obligación institucional imbricada en su función de afianzar la justicia, que enfatiza el Preámbulo de nuestra Constitución Nacional. Inclusive antes de la sanción del nuevo Código se dictaron innumerables mandatos preventivos de oficio. Por ello ahora con mayor fuerza deberán los jueces recoger el guante y no escatimar ni dudar a la hora de su aplicación en los casos concretos.
Traemos a colación dos recientes fallos del año 2015 y que trataron la cuestión en forma eminente, sobre todo porque los jueces no trepidaron ni vacilaron en emitir un mandato preventivo:
1) En autos “Barrio Padre Mugica…” (24), luego de analizar los distintos artículos del CCC que regulan las funciones de la responsabilidad civil, en especial los arts. 1711 y 1713, el juez considera que ha quedado zanjado el debate en el sentido de receptar la posibilidad de la llamada “tutela preventiva de oficio”, recogiendo la opin
