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En este breve trabajo pretendemos analizar sucintamente algunas cuestiones accesorias al proceso de divorcio, pero no por ello menos importantes, a saber, las costas y los honorarios profesionales de los abogados intervinientes. A tal fin consideraremos el impacto que el profundo cambio acontecido en los procesos de divorcio con la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial acarrea en la imposición de las costas. En el punto, se recordará el principio vigente en el sistema anterior y la novel jurisprudencia que en materia de costas ha emanado de los tribunales locales. A la vez, luego de pasar revista por la normativa arancelaria vigente, se distinguirán los supuestos en los cuales la actividad profesional a remunerar ha sido realizada durante la vigencia del Código Civil derogado o del actual Código Civil y Comercial y, en su caso, bajo qué normativa fue dictada la sentencia de divorcio. Ello con el fin de determinar la regulación de estipendios profesionales “mínimos” que corresponde en los diferentes supuestos que se presentan. Excede el objeto del presente la cuestión atinente a la determinación de la base regulatoria del proceso de divorcio y de la liquidación de la comunidad de ganancias.
Enseña la doctrina(1) que las costas constituyen todos los gastos que las partes deben afrontar en el proceso. En este sentido, se ha señalado que los elementos que configuran al concepto de “costas” son tres: a) son gastos procesales (o parte de ellos); b) que tienen al proceso como causa inmediata o directa de su producción y c) que –en principio(2)– deben ser pagados por las partes(3).
Si bien existen diferentes sistemas para imponer las costas, el Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Córdoba(4) ha adoptado en su art. 130, como regla general, el principio objetivo de la derrota. Es dable señalar que dicho principio encuentra fundamento en el resarcimiento de los gastos originados por el litigio, y procura evitar que la necesidad de valerse de un proceso judicial para el esclarecimiento de los conflictos intersubjetivos se traduzca en una merma patrimonial para aquel que ha resultado ganancioso(5). Asimismo, si bien el magistrado tiene la facultad de eximir total o parcialmente de las costas al litigante vencido, ello debe seguir un criterio restrictivo, o lo que es lo mismo decir, se requiere la configuración de situaciones extraordinarias para habilitarla(6), criterio seguido por la jurisprudencia local(7).
El “vencedor” como calidad procesal requiere: a) tener al victorioso como parte en el proceso; b) que hayan prosperado sus pretensiones total o parcialmente; c) que exista una decisión judicial expresa imponiendo a la contraparte la asunción de los gastos casuídicos(8).
II. a. 1. El divorcio decretado durante la vigencia del Código Civil
Durante la vigencia del Código Civil derogado(9) se sostuvo que “existiendo demanda de separación personal o de divorcio por culpa del demandado, y oposición de éste a la misma, la parte vencida debe cargar, en principio, con las costas del juicio; es decir, el actor debe soportar las costas si se rechaza la demanda, y el demandado si se hace lugar a la misma”(10). Sin embargo, ya por aquella época se había indicado que –en principio– si se trataba de demandas de divorcio por presentación conjunta (art. 236, CC), las costas debían distribuirse por el orden causado en caso de no existir convenio de partes al respecto.
En cuanto a las costas del proceso, y sin consideración alguna a las causales subjetivas estipuladas en el derogado CC, se ha considerado(11) que deben imponerse por el orden causado. Ello fundado en que no es dable analizar las razones que al actor le asistieron para plantear la culpabilidad del otro, para decidir la imposición de costas, cuando ello está cercenado por el nuevo ordenamiento jurídico para resolver el divorcio.
En efecto, en virtud de lo dispuesto por el art. 7 del Código Civil y Comercial, es de aplicación inmediata el nuevo régimen legal desde que las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
En este sentido, la jurisprudencia referida a la cuestión de aplicación de la ley en el tiempo expresa que “…El nuevo CCC se aplica inmediatamente a las consecuencias de las relaciones jurídicas existentes; el matrimonio entre las partes de este proceso es una situación jurídica existente al momento de entrada en vigencia del CCC, pero no así su extinción, que operará con el dictado de la presente sentencia bajo la vigencia del nuevo ordenamiento; de allí que la sentencia, dictada vigente el nuevo CCC, no deberá contener atribución de culpas – ni análisis de los hechos (causales) en los que se funda– pues el ordenamiento vigente no lo permite, además de quitarle toda relevancia y virtualidad de efectos…”(12). Con igual alcance, autorizada doctrina ha sostenido que las sentencias que se dicten a partir de agosto de 2015 no pueden contener declaraciones de inocencia ni culpabilidad aunque el juicio haya comenzado antes de esa fecha, desde que la culpa o inocencia no constituyen la relación; son efectos o consecuencias y, por eso, la nueva ley es de aplicación inmediata(13).
Así también lo ha sostenido reiteradamente la CSJN(14). En efecto, desde el 1/8/2015 todos los divorcios contenciosos sin sentencia o con sentencia apelada o recurrida deben resolverse sin expresión de causa, porque la causa fue suprimida por la nueva legislación de fondo.
En suma, el Código Civil y Comercial vigente eliminó las causales subjetivas y el plazo de espera para decretar el divorcio. De allí se sigue que el proceso judicial que propone la nueva normativa es una petición incausada que puede ser unilateral o bilateral. En consecuencia, se supera la idea de “demanda” por la de “petición”. El mencionado código establece un proceso extracontencioso, como reza el art. 480 del CCC, y la petición no admite oposición del otro cónyuge. Además, la declaración de divorcio es independiente de los cuestionamientos que surjan respecto a las propuestas de convenio que regularán los efectos de la sentencia(15).
Con la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial se advierte el mayor impacto en materia de costas desde que la sentencia que se dicta es de un divorcio incausado. Ello con independencia de que se trate de una petición bilateral o unilateral de divorcio (art. 437, CCC). Repárese en que el juez no retarda el dictado de la sentencia de divorcio por la existencia o el planteo de cuestiones controvertidas, las que en su caso tramitarán por las vías pertinentes (art. 438, CCC). En consecuencia, ya no es dable indagar si existe vencimiento, esto es, no habrá vencedores ni vencidos. El contradictorio luce ajeno a la naturaleza y finalidad que inspiran el nuevo Código Civil y Comercial. De lo expuesto se sigue que la imposición de costas será por el orden causado.
Las expresiones “costas por el orden causado”, “costas por su orden”, “sin costas”, tienen un significado similar y sus efectos son que no se libera al vencido de la totalidad de las costas, sino sólo de las correspondientes al vencedor; debe soportar las propias y la mitad de las comunes, o sea las ocasionadas por la actividad conjunta de ambos litigantes o la actividad oficiosa del órgano jurisdiccional(16).
A los fines de ilustrar lo expuesto, cabe recordar un fallo(17) en el cual la alzada hizo lugar al recurso interpuesto por el actor a quien en primera instancia se le habían impuesto la totalidad de las costas del proceso del divorcio unilateral. El apelante argumentó que las dos partes se beneficiaron con la decisión que declaró el divorcio, sin perjuicio de que la demandada no compareció. La cámara, tras admitir el recurso, ordenó que las costas fueran impuestas en partes iguales. En tal oportunidad se sostuvo que si bien el actor peticiona y obtiene la declaración de su divorcio unilateral, los beneficiarios del pronunciamiento recaído han sido ambos (él y su excónyuge). De modo que hacer recaer el pago de los estipendios de su patrocinante, exclusivamente sobre el comitente, evidencia un acto de notoria injusticia, abusivo, cuyos efectos el juez está llamado a evitar (art. 10
de los abogados en el divorcio
Se ha conceptualizado al honorario como “la contraprestación que el letrado recibe por el ejercicio de su profesión, no pudiendo ser diferenciado sustancialmente de los sueldos y salarios que perciben quienes trabajan en relación de dependencia, revistiendo así carácter alimentario”(18).
El art. 6 del Código Arancelario(19) expresamente establece que los honorarios de los abogados revisten carácter alimentario y que toda actividad profesional se presume onerosa. Dicha presunción acerca de la labor profesional se encontraba ya receptada en el art. 1627 del CC, y actualmente surge de las disposiciones de los arts. 1255 y 1257 del CCC.
Si bien la necesidad o utilidad de la referida disposición normativa ha sido cuestionada por parte de la doctrina, también se ha indicado que al ser categorizados los honorarios profesionales como de carácter alimentario, se justifican ciertas exigencias y particularidades legales. Así, es posible mencionar el deber de respetar ciertos mínimos regulatorios (imprescindibles para asegurar una retribución digna), el pago dinerario de los honorarios, la adopción de un mecanismo procesal diferenciado para el cobro, el propósito legislativo de mantener incólume el crédito arancelario, entre otras(20).
Por su parte, el art. 26 del CA dispone que los tribunales deben regular honorarios a petición de parte o, en todos los casos, a la contraria de la condenada en costas en toda resolución, si existe base económica. Al respecto, la doctrina especializada(21) enseña que la redacción del artículo contiene un error gramatical, pues el juzgador debe regular honorarios a petición de parte “y”, en todos los casos, al abogado de la contraria al condenado en costas. En consecuencia, a fin de obtener la regulación de sus honorarios, el letrado del perdidoso, o bien ante la imposición de costas por el orden causado, deberá solicitarlo expresamente.
Sobre el requisito de la existencia de base regulatoria para efectivizar la obligación de regular, debe señalarse que ello no será siempre necesario en los procesos de divorcio, al tratarse de uno de los supuestos en los que el CA establece una regulación mínima en jus (art. 72, CA).
Ante la existencia de los presupuestos indicados por el art. 26 del CA, el tribunal debe proceder inexcusablemente a practicar la regulación(22) aunque provisoria (art. 28, CA).
Ello sin perjuicio de considerar que una vez determinada la base económica conformada por el activo de la comunidad de ganancias(23) –sin ponderar el pasivo– (arts. 70 y 71, CA), y que variará según el interés defendido por el letrado(24) (esto es, 50% o 100% de dicho activo), se podrá solicitar la regulación complementaria o definitiva en el mismo expediente(25) o a través de un incidente de regulación de honorarios. Ello tanto por las tareas desplegadas en el proceso de divorcio como en el de liquidación del patrimonio ganancial.
El art. 72 de la ley N.° 9459, en el Capítulo III (Procesos relativos a cuestiones de familia, minoridad, incapacidad y derechos de la personalidad), de la Sección 1 (Divorcio), establece la regulación mínima, que resulta aplicable aun cuando al determinarse la base arroje un resultado menor(26). Dicha normativa prescribe:
A partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial se incluyeron nuevos procedimientos relacionados con el derecho de las familias que no se encuentran contemplados desde el punto de vista arancelario. A su vez, otros han desaparecido perdiendo vigencia las normas arancelarias. Ello desde que no se han modificado, al mismo tiempo, ni los códigos procesales ni las leyes arancelarias que rigen la materia. Así, las tres vías para llegar a la declaración del divorcio (contenciosa, mutuo acuerdo y causal objetiva) han desaparecido de la ley, existiendo ahora una única manera de divorciarse. Tales modificaciones se proyectan sobre el tema de los honorarios profesionales. Para estos casos, la opción que parece más justa y prudente consiste en procurar conciliar las nuevas leyes de fondo con algunos criterios que establecían las leyes arancelarias en supuestos análogos(27). Son múltiples los procesos de divorcio que fueron iniciados durante la vigencia del Código Civil pero que al regir el Código Civil y Comercial debieron ser readecuados y obtuvieron sentencia sin expresión de causa.
Al respecto y en un primer momento, la jurisprudencia(28) sostuvo, ante un divorcio unilateral iniciado bajo el régimen previsto por la derogada ley N.º 7676 (y art. 214, CC) que luego fue readecuado, que los honorarios de los letrados intervinientes debían realizarse por etapas de acuerdo a su intervención. Así se indicó que correspondía regular los honorarios profesionales del abogado que había interpuesto la demanda en 28 Jus (40% de 70 Jus), conforme a los arts. 1, 26, 45, y 72 de la ley N.º 9459. Más aun, sobre el pedido de regulación por las tareas de readecuación, el tribunal señaló que aquella labor ante el cambio de legislación para la obtención de la sentencia de divorcio constituye una integralidad. En consecuencia, se consideró que su actividad se había ceñido a continuar el proceso originario, es decir, instarlo hasta que culminara. Se destacó que la normativa arancelaria no había sido armonizada con lo dispuesto por el CCC en lo relativo a la supresión de causales del divorcio, por lo que correspondía aplicar el art. 2 del referido cuerpo legal en tanto reglamenta que “las leyes deben ser interpretadas teniendo en cuenta sus finalidades…”. Se destacó que tratándose de un hecho legislativo sobreviniente a la interposición de la demanda, y no habiéndose
Mas lo cierto es que tal postura fue nuevamente analizada y dio origen a un cambio de jurisprudencia(29). Ello desde la perspectiva de asegurar una retribución digna y equitativa por la actividad profesional cumplida (art. 110 de la ley N.° 9459), y evitar los desbalances producidos por la aplicación superpuesta de los mínimos arancelarios previstos por el referido art. 72 de la ley N.º 9459 sobre la base de la distinción entre procesos no contenciosos y contenciosos. Es que si la sentencia dictada es de un divorcio incausado, donde no puede hablarse de vencedores ni vencidos –como se dijo–, el contradictorio luce ajeno a la naturaleza y finalidad que inspiran el Código Civil y Comercial.
En un caso jurisprudencial, el juzgado de primera instancia había regulado los honorarios de la abogada interviniente en la petición de divorcio. La letrada interpuso recurso de apelación. Argumentó que la jueza a quo se había apartado de lo establecido por el art. 72 de la ley N.° 9459 y en lugar de regular setenta (70) jus por el trámite del divorcio contencioso, reguló treinta (30) jus como si se tratara de un divorcio por presentación conjunta. La alzada rechazó el recurso interpuesto y consideró que la falta de adaptación de la ley N.° 9459, que todavía fija los honorarios con el sistema de divorcio vincular suprimido, no impide afirmar que ya no hay vencedores ni vencidos y es necesario interpretar la normativa en materia arancelaria conforme al instituto vigente. El art. 72 del Código Arancelario, en cuanto prevé una regulación mínima de honorarios de setenta (70) jus en el proceso contencioso, no resulta de aplicación a la petición de divorcio no litigiosa. En efecto, no cabe entender que la tarea profesional se ha desarrollado en un marco de posiciones contradictorias respecto de la extinción del vínculo matrimonial.
Siendo ello así, no corresponde aplicar a dichos supuestos la previsión del art. 72 de la Ley Arancelaria en cuanto prevé un mínimo de 70 jus para los procesos contradictorios, dado que la petición de divorcio en definitiva fue resuelta como no contenciosa. Es que la circunstancia de que el Código Arancelario no contemple este nuevo proceso de divorcio, y que los procesos de divorcio regulados en su texto han desaparecido, con la consecuente pérdida de vigencia de las respectivas normas arancelarias, conlleva fijar alternativas más justas y prudentes que procuren conciliar la nueva ley fondal con los criterios del Código Arancelario para supuestos semejantes.
En igual sentido y en relación con la regulación de los honorarios profesionales en supuestos en que la demanda de divorcio fue planteada al amparo del sistema derogado en un trámite contencioso con invocación de causales subjetivas u objetivas y luego el divorcio se decreta de modo incausado, también se sostuvo que no corresponde entender que la tarea profesional se ha desarrollado en un marco de posiciones contradictorias respecto de la extinción del vínculo matrimonial(30), para de ese modo regular diferenciadamente por etapas o tramos las actuaciones contenciosas y las de readecuación al nuevo instituto del divorcio.
Sobre el punto cierta jurisprudencia ha afirmado que “el ‘nuevo divorcio’, casi automático, origina regulaciones de honorarios ínfimas y meramente formales. Ello, pues realmente el trabajo profesional para obtener la declaración del divorcio es escaso o mínimo. Tal actividad consiste en la redacción material del breve escrito en el que se peticiona, su presentación en tribunales y, en su caso, la comparecencia del letrado a la audiencia que prevé el art. 438 del CCC, el pedido de sentencia, su inscripción en el registro y la obtención del correspondiente testimonio para cada parte. En ese cometido, los mínimos establecidos por el ya mencionado art. 72 de la ley N.º 9459 para los juicios de divorcio por presentación conjunta según se trate de patrocinios diversos (30 jus) o patrocinio único (50 jus), son los que lucen analógicamente más adecuados para la proporcionada retribución profesional de los abogados intervinientes”(31), ameritando para ello que el valor del jus se encuentra sujeto a un mecanismo de reajuste periódico, y que se verá reflejado conforme las etapas efectivamente cumplidas por el profesional a cuyo favor se practique la regulación (art. 45, Ley Arancelaria).
A los fines de poder dilucidar las reglas de derecho aplicables al proceso de divorcio y, puntualmente, a la imposición de las costas y la regulación de los estipendios profesionales de los abogados intervinientes, se recomienda partir de la distinción en torno al momento en el cual se inició el proceso y en el que se dictó la sentencia de divorcio, para luego identificar la legislación fondal aplicable.
Es que a diferencia de lo que acontecía en el caso del divorcio contencioso, la sentencia dictada al amparo del Código Civil y Comercial es la de un divorcio incausado, donde no puede hablarse de vencedores ni vencidos. Por ello las costas deben imponerse por el orden causado.
En tal línea de pensamiento se advierte que no corresponde aplicar a los procesos que tramitaron como contenciosos en su origen, pero que debieron readecuarse al entrar en vigencia el Código Civil y Comercial, la previsión del art. 72 de la Ley Arancelaria en cuanto establece un mínimo de 70 jus para los procesos contradictorios, dado que la petición de divorcio en definitiva es resuelta como no contenciosa.
De allí que la única diferencia que corresponde efectuar entre los divorcios bilaterales o unilaterales gira en torno a la existencia de un patrocinio único para ambos cónyuges, caso en el cual los estipendios mínimos serán de 50 jus, de aquellos en los que cada parte es representada por un letrado. Hipótesis esta última en la cual la regulación de cada letrado ascenderá al monto equivalente a 30 jus, que la norma estable como mínimo legal. ♦
<hr />
*) Abogada. Especialista en Derecho de Familia. Facultad de Derecho, UNC. Docente autorizada de la Cátedra “C” de Derechos Humanos. Fac.Der. y Cs.Soc., UCC.
**) Abogada. Facultad de Derecho. UNC. Especialista en Derecho de Familia, Facultad de Derecho, UNR.
1) Gozaíni, Osvaldo Alfredo. Costas Procesales. Doctrina y Jurisprudencia, Ediar, Buenos Aires, 1990, pp. 16/17.
2) En el caso de los honorarios del Abogado del Niño, la ley N.° 10636 prevé en el “Artículo 9º.-Honorarios. Las costas y honorarios que genere la actuación profesional del Abogado del Niño son a cargo del Estado Provincial”.
3) Loutayf Ranea, Roberto G., Condena en costas en el proceso civil, Astrea de Alfredo y Ricardo de Palma, Buenos Aires, 2000, ps. 1/2.
4) En adelante CPCC.
5) Díaz Villasuso, Mariano A., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, Comentado y Concordado, Doctrina y Jurisprudencia, Ed. Advocatus, Córdoba, 2013, comentario al art. 130, p. 395.
6) Díaz Villasuso, Mariano A, ob. cit., p. 399.
7) CFam. 2ªNom., Córdoba, Auto N.° 42, 6/5/2019, “R., M. R. y otro- Solicita homologación”.
8) Gozaíni, Osvaldo Alfredo, ob. cit., p. 37.
9) En adelante CC.
10) Loutayf Ranea, Roberto G., ob. cit., p. 440.
11) CFam. 2ª. Nom., Córdoba, in re: “O., J. C. D. V. c/ Y., N. D. V. – Divorcio vincular – Contencioso”, Sent. N.º 595, del 25/8/2015.
12) Juzg. 1ª inst., CCy Lab., Monte Caseros (Corrientes), “Z., A. K. c/ R., C. G. s/ Divorcio vincular”, 3/8/2015.
13) Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas existentes, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 136.
14) CSJN, 29/3/16 “T., M. c/ otro – div.”; 20/2/2018.
15) CFam. 1ª. Nom, in re: “M., J. I c/ P., M. I. – Divorcio vincular – Contencioso – Recurso de Apelación”, Auto N.º 73, 13/6/2017.
16) Loutayf Ranea, Roberto, op. cit., p. 75.
17) CApel. Civil, Comercial, Familia y Cont.Adm., Villa María, Cba., “M., J. C. c/ C., M. I.- Divorcio Vincular- Contencioso”, Sentencia N.° 58 del 17/8/2017.
18) CCC, Lomas de Zamora, Sala I, 31/10/02, LLBA, 2003-450 en Martínez Crespo, Mario, Código Arancelario para abogados y procuradores de la Provincia de Córdoba. Ley 9459, Advocatus, Córdoba, 2008, comentario al art. 6, p. 36.
19) En adelante CA.
20) Calderón, Maximiliano R, Código Arancelario para Abogados y Procuradores, Ley Nº 9459, Advocatus, Córdoba, 2017, comentario al art. 6, pág. 34.
21) Ferrer, Adán Luis, Código Arancelario comentado y anotado. Ley 9459, Alveroni. Córdoba, 2012, comentario al art. 26, p. 61.
22) Calderón, Maximiliano R, ob. cit., comentario al art. 26, p. 111.
23) TSJ Cba., Sala Civil y Comercial, Auto N.° 523, del 3/11/1992.
24) Ferrer, Adán Luis, op. cit., p. 176.
25) Ferrer, Adán Luis, op. cit., p. 59.
26) TSJ Cba., Sala Civil y Comercial, Auto N.° 221, del 16/4/1999.
27) CApel.Civil, Comercial y Cont.Adm., San Francisco, Cba., “M., V. c/ B., H. D – Divorcio vincular – Contencioso – Cuerpo de copias”, Sentencia N.º 324, del 28/9/2017.
28) CFam. 2ª. Nom., Córdoba, Sentencia N.º 20 del 20/3/2017, en: “R., O. J. c/ G., M. M.- Divorcio vincular- Contencioso”.
29) CFam. 2ª. Nom., Córdoba, in re: “I, L A c/ A, L R- Divorcio vincular – Contencioso”, Sentencia N.° 58, del 28/11/2018.
30) CFam. 1ª. Nominación, in re: “M., J. I c/ P., M. I. – Divorcio vincular – Contencioso – Recurso de Apelación”, Auto N.º 73, 13/6/2017.
31) CApel. en lo Civil, Comercial y Cont. Adm., San Francisco, Cba., “M., V. c/ B., H. D – Divorcio vincular – Contencioso – Cuerpo de copias”, Sentencia N.º 324, del 28/9/2017.
