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Este trabajo pretende contribuir a la promoción de la mediación como proceso pacífico de solución de los conflictos sociales. Se expondrán, en consecuencia, conceptos lineales acerca de uno de sus principios rectores: la “voluntariedad”. Esto es, que son los interesados quienes deben sentirse inclinados a elegir este método como satisfactorio frente al litigio, muchas veces proceso largo y costoso desde lo económico y emocional.
Es así que, a diferencia del proceso judicial donde la parte es un actor de reparto, en la mediación resulta ser la figura principal –artífice de su propio acuerdo– exponiendo sus inquietudes y proponiendo caminos y alternativas para arribar a un resultado favorable.
La decisión de someter el conflicto a mediación debe ser un acto voluntario, una elección motivada en la posibilidad de arribar a una solución del conflicto más rápida y satisfactoria que la ofrecida por la contienda judicial.
Las leyes no pueden obligar al titular de un derecho a que lo discuta por aquella vía, pues si el interesado no aceptara esa discusión, ningún acuerdo sería posible.
Lo expresado hace que la voluntariedad se convierta en un requisito
2.1. Relevancia de la primera audiencia informativa dentro del proceso de mediación
La audiencia informativa es aquella en la que el mediador o los co-mediadores citan a las partes en conflicto a los fines de exponerles e ilustrarlos acerca del proceso de mediación: se hace allí referencia a su propia función en dicho proceso, a los principios rectores y a las reglas y normas que regirán su desarrollo. Igualmente se procura que todos puedan disipar cualquier tipo de duda que pudiera surgir durante la reunión.
El objetivo de esta primera audiencia es “seducir” a las partes mostrándoles las ventajas de esta vía, dada la posibilidad de crear un acuerdo satisfactorio de cuyo cumplimiento también deben ser responsables en el futuro.
Es cuestión relevante que cada uno sea consciente de su capacidad –de su potencial– no sólo para generar disputas sino también para resolverlas; de manera tal que las partes se sientan ampliamente legitimadas en tal rol, independientemente de la colaboración que puedan tener no sólo de los mediadores sino también de los letrados intervinientes en la misma reunión y durante el desarrollo del proceso, los que seguramente velarán por el cumplimiento de las normas como por la defensa de los intereses de sus clientes.
En definitiva, es la libre voluntad de cada mediado la que permite llevar adelante la discusión y –eventualmente– arribar a un acuerdo.
Con relación a los mediadores intervinientes, es de suma importancia la actitud desplegada ante las partes, lo que les exige un gesto empático, comprensible, que sepa escuchar y que use un lenguaje coloquial, accesible a todos los protagonistas.
De esta manera se favorece la creación de un clima amable, de confianza, propicio para un debate en cuyo marco puedan elaborarse ideas y propuestas con absoluta libertad y franqueza.
Para que la audiencia informativa pueda crear la confianza necesaria a los fines del éxito del proceso, se requiere la generación de un ámbito propicio, de un espacio integrador y cordial. Importancia tiene que las partes, desde el mismo ingreso a la sala, proporcionen una sensación de confianza y predisposición al sentarse a la mesa donde se llevarán a cabo las reuniones siguientes.
El mediador debe procurar por ello un clima distendido, atendiendo principalmente a la naturaleza del conflicto y a la cantidad de personas que deben intervenir en la discusión.
Lograr un clima de equilibrio y armonía no solamente invitará a las partes a permanecer en el lugar, sino que también dará lugar a un sentimiento de bienestar, confianza y distensión.
Francisco Diez y Gachi Tapia en su libro “Herramientas para trabajar en mediación” expresan que “la elección adecuada de contextos de trabajo es muy importante para investigar acerca de lo que cada uno necesita para sentirse bien y poder trabajar, que es en última instancia el objetivo de tratar a alguien de un modo u otro”(3).
Entendemos como principio de voluntariedad la libre y absoluta decisión de las partes de acceder al proceso de mediación y de permanecer en él.
Dicho de otro modo, importa que las partes asuman un rol activo, protagónico, proactivo y colaborativo en pos de la formulación de diferentes caminos para poder llegar a un acuerdo, como así también la de dar por concluidas las negociaciones en cualquier etapa de su desarrollo.
Marinés Suárez considera que la participación voluntaria es elemento esencial y atribuye el éxito de este proceso –expresado en el mayor grado de satisfacción y cumplimiento con los acuerdos en comparación con una sentencia judicial– precisamente porque las partes que edificaron el acuerdo concurrieron libremente a la mediación(4).
María Cristina Di Pietro, en “La superación del conflicto”(5), señala cuatro razones por las que “se evoca a la voluntad:
a. Asumir un camino de auto-composición
b. La voluntad de permanencia en el proceso
c. La convicción de diálogo: la voluntad de dialogar
d. Estrategia de diálogo co-operativo”
De este modo, la autora sostiene que las razones antedichas permiten no sólo la permanencia en el proceso cuanto la voluntad y predisposición para el diálogo.
Este principio se encuentra reglado en el art. 4 de la ley bajo el epígrafe “Principios y garantías del proceso de mediación”.
Éste se pone de manifiesto en los siguientes incisos:
a- Comunicación directa de las partes
b- Satisfactoria composición de intereses
c- Consentimiento informado
Asimismo, cabe relacionar el tema que nos convoca con lo establecido en el art. 18 del mencionado cuerpo legal: así se dice:
“Comparecencia: Artículo 18.- Las personas físicas deberán comparecer personalmente y no podrán hacerlo por apoderados, excepto cuando resulte imposible por causa fehacientemente justificada, debiendo concurrir con asistencia letrada. Las personas jurídicas, comparecerán por medio de sus representantes legales o autoridades estatutarias, debidamente acreditadas y con facultades suficientes para acordar, debiendo acreditar previamente la personería invocada. En caso de que alguna de las partes, física o jurídica, actuara por medio de apoderado, éste deberá acreditar facultades suficientes para acordar, caso contrario, el mediador podrá otorgar dos (2) días para completar dicha acreditación. Vencido dicho plazo, se tendrá a la parte por no comparecida”.
De las normas señaladas surge la necesidad de que sean las partes quienes concurran al proceso de mediación, haciéndolo mediante apoderado sólo en forma excepcional. Debe destacarse, además, que cuando la norma alude a que “Las personas físicas deberán comparecer personalmente y no podrán hacerlo por apoderados, excepto cuando resulte imposible por causa fehacientemente justificada, debiendo concurrir con asistencia letrada”, implica remarcar el valor superlativo de la presencia de los protagonistas del conflicto en la mesa de mediación.
La presencia efectiva de los interesados permitirá al mediador trabajar con los reales intereses y necesidades, cuestión que no podrá ser abordada acabadamente con la presencia de un apoderado, que no podría vivenciar plenamente lo que la parte siente, percibe y necesita.
Renglón aparte merece la consideración de la participación de las personas jurídicas e el proceso de mediación, por lo que vale traer a colación lo expresado por María Elena Caram y otros, por cuanto: (…) “más allá de las dificultades que puedan tener los entes públicos en virtud de la compleja conformación de la voluntad administrativa para participar de una mediación, nada impediría que así lo hicieran y eventualmente llegaran a un acuerdo que los involucrara si éste constituyese su decisión”(6).
Una reflexión aparte merece el articulado de la ley 8858, en el artículo 2, que establece los casos en que la mediación resulta obligatoria.
En este sentido se lee:
“Artículo 2.- Excepcionalmente [la mediación]será de instancia obligatoria en toda contienda judicial civil o comercial en los siguientes casos:
a) En contiendas de competencia de los jueces de primera instancia civil y comercial que deban sustanciarse por el trámite del juicio declarativo abreviado y ordinario cuyo monto no supere el equivalente a cinco mil pesos (204 jus);
b) En todas las causas donde se solicite el beneficio de litigar sin gastos;
c) Cuando el juez por la naturaleza del asunto, su complejidad los intereses en juego, estimare conveniente intentar la solución del conflicto por la vía de la mediación. (…)”.
A partir del contenido de este artículo resulta por de más relevante que los mediadores expliquen a las partes que cumplen con el imperativo de ley, asistiendo a la primera audiencia, más que a partir de ese momento rige de modo pleno la voluntariedad del proceso de mediación y las decisiones que tomen deben hacerse bajo esa regla.
La incomparecencia en los casos explicitados por el art. 2 traen aparejada la aplicación de una multa(7), pero cabe resaltar que la coerción real que esto significa no parece en la praxis constituir una amenaza a las personas(8).
Con lo cual, la llamada obligatoriedad se traduce en haber intentado una instancia de mediación bajo las previsiones legales cuanto reglamentarias.
Con el desarrollo del presente hemos trazado los lineamientos generales que vienen aparejados a la voluntariedad, siendo éste uno de los principios pilares fundamentales del proceso de mediación.
De todo lo expuesto resulta que hacer explícito el principio de voluntariedad por parte de los mediadores es trascendental para la puesta en marcha optimizada del proceso, por cuanto permitirá sostener y significar el contenido y el sentido de permanencia de los involucrados en el conflicto –léase letrados y mediados–.
Su internalización coadyuvará al procedimiento, tanto en su inicio como en su desarrollo y desenvolvimiento, puesto que hará que la mediación pueda sostenerse en lo que es: un mecanismo pacífico de resolución de conflictos donde las partes comprometidas puedan decidir por sí mismas, traduciéndose ello no sólo en una mera presencia física, sino en una verdadera toma de decisiones en el proceso que las involucra.
Se subraya que la práctica nos ha demostrado que donde existe un real compromiso en las creaciones de soluciones, es más viable el cumplimiento asumido.
• Caram María Elena – Eilbaum Dana Teresa – Risolía Matilde,
• Diez Francisco y Tapia Gachi,
• Di Pietro, María Cristina,
• Suárez, Marinés,
• Redorta J.,
• “El principio de voluntariedad en la legislación de mediación familiar, en Chile” – www.scielo.org.co/pdf/ojum/v12n23/v12n23a08.pdf
• Ley de Mediación N ° 8858 de la Provincia de Córdoba■
