El franco compensatorio y las horas extras (un breve aporte para una eventual reforma) (Nota a fallo)

Hace muy poco tiempo, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, in re: “Merle, Miguel Eduardo c/ Podecoro SRL s/ Despido” (fallo del 10/6/08) sostuvo que “el trabajo en días o en horas que corresponden a los períodos de descanso obligatorio no debe ser considerado tiempo extra de labor y por ende, no debe ser retribuido con los recargos previstos para los excesos de la jornada de trabajo”.
Es común la confusión que con relación a la labor efectuada el sábado después de las 13 y el domingo, se genera cuando una persona trabaja por largos períodos de lunes a domingo, sin gozar del franco correspondiente, sea porque el empleador no se lo concede, sea porque el trabajador no hace uso (por temor o necesidad) del derecho a tomárselo de manera compulsiva (art. 207, LCT). En tales condiciones, muchos nos hemos preguntado: ¿Se trata de horas comunes u horas suplementarias? Dicho de otra manera: si no hay franco compensatorio, ¿el trabajo del sábado y domingo debe remunerarse en forma simple o con el recargo que supone la hora extra?
En el precedente referido se aclara el tema con un sentido pedagógico que no deja lugar a dudas (aunque no compartimos la solución), pues se indica que para el incumplimiento en otorgar el descanso compensatorio, el art. 207, LCT, no prevé una compensación pecuniaria sino sólo el derecho del trabajador a que se le conceda un descanso compensatorio similar o a gozarlo per se, en forma inmediata y previa comunicación al empleador. Dicho de otro modo, si el empleador omitió conceder el descanso en el día legalmente previsto y no otorgó un descanso compensatorio dentro de la semana siguiente a la omisión, sólo queda al trabajador la posibilidad de hacer uso compulsivo de su derecho a descansar. La prestación de trabajo durante el descanso hebdomadario no da derecho a una sobreasignación salarial, sino que, para tales casos, la ley establece la concesión del descanso en otro momento de la semana, ordinariamente previsto y reglamentado en la norma que establece la excepción. Su extensión debe ser igual que la del descanso que se ha visto privado de gozar el trabajador, por lo que la omisión no puede ser suplida con dinero cuando la norma establece su compensación en especie. Tanto así es que comúnmente se lo denomina descanso compensatorio. El recargo salarial previsto en el art. 207, LCT, se encuentra dirigido claramente a sancionar al empleador que, con su actitud, obligó al trabajador a obrar como lo indica la norma para lograr el goce efectivo del descanso. En ese antecedente se advierte que lo expuesto no significa soslayar lo dispuesto en el art. 201, LCT, puesto que, si ocurre que los servicios prestados durante los días de descanso importan la realización de trabajo en exceso de la jornada legal o convencional, merecen ser remunerados con los recargos correspondientes por aplicación del régimen de jornada, pero no su duplicación por recaer en igual período una doble regulación: por un lado la del art. 207, LCT, y por el otro, la prevista en el art. 201, LCT.
Después de tantos años de ejercicio profesional, la praxis cotidiana nos ha llevado a pensar que ese esquema normativo quizá deba modificarse en beneficio del propio trabajador, que se encuentra en una situación de “hiposuficiencia” respecto al empleador pues, entre otras cosas, aceptemos, el desempleo habrá bajado, pero el “miedo” a perder el trabajo está firmemente arraigado en la conciencia del colectivo de trabajadores, y la situación de clandestinidad (parcial o total) en la que muchísimas personas toleran laborar no puede soslayarse. En estas condiciones del “mercado”, la parte débil del vínculo sigue siendo, sin duda, el trabajador. Y la reformulación que pensamos no tiene solamente ese destino (reforzar la posición del más vulnerable) sino el de dotar al franco del verdadero sentido que lo distingue: procurar que quien presta el servicio dependiente efectivamente tenga un tiempo libre (necesario) para la recreación, lo que implica protección de su integridad psicofísica. Allí anida el objetivo higiénico del descanso.
El asunto es muy sencillo. En la mayoría de las actividades donde se impone al dependiente el trabajo el sábado por la tarde y el domingo, el franco compensatorio no se concede, o no se lo concede íntegramente, y es un dato de la experiencia cotidiana que el obrero no se lo toma compulsivamente (al menos no en la generalidad de los casos), ora por temor a perder el empleo, ora por necesidad de no generar conflictos al interior de la relación empleador-empleado que desate inmotivadas sanciones futuras o que, peor aún, alimenten un clima de desarmonía tal que termine por disolver el vínculo.
Por ello, a nuestro ver, la proyección actual del art. 207 in fine, LCT, profundiza el problema (y de ahí su conveniente reforma) en tanto establece el recargo sólo para el caso en que el trabajador se tome -en forma compulsiva- el franco que el principal ha omitido conceder, lo cual, además de la innegable violencia moral que genera la propia determinación unilateral que debe asumir el trabajador -no prestar servicios-, provoca el plus salarial a cargo del empleador, todo lo cual debilita la voluntad del primero en el ejercicio efectivo de esa prerrogativa porque no sólo que debe decidir unilateralmente no laborar, sino también exigirle al patrón, luego, el pago doble del tiempo trabajado (en sábado y domingo).
Convengamos, sensatamente, que el poder de dirección, organización y control que la ley concede al empleador, en función de esta calidad (beneficiario del trabajo dependiente) no siempre tolera (guste o no) el ejercicio compulsivo de derechos por parte del trabajador. Y el del franco semanal no concedido es uno de ellos, pues son muy pocos los casos (al menos que conozcamos) en que el trabajador -sin inconvenientes o consecuencias negativas ulteriores para sus intereses- unilateralmente hace uso de la facultad que le otorga la norma del art. 207, LCT.
En este marco, entonces, si la prioridad es la de brindar máxima protección a la salud del trabajador y propiciar el efectivo otorgamiento del descanso compensatorio, debiera consagrarse normativamente algún otro mecanismo que importe para el empleador un mayor costo para la hipótesis de que decida no otorgar en tiempo y forma el franco semanal del art. 207, LCT. Y, en esa inteligencia, si bien el trabajador tiene derecho al descanso compensatorio, en caso de que el empleador no lo otorgue, debiera pagar con el plus del 100% las horas trabajadas el sábado después de las 13 y el domingo, con absoluta independencia de que el empleado ejercite o no la prerrogativa de la norma referida. Esto es, si el trabajador no se toma unilateralmente el franco compensatorio, igualmente el empleador debe pagar la labor del sábado y del domingo con el plus del 100%. De esta manera, el sistema operaría con mayor eficacia y “a dos bandas”. En cuanto al trabajador, porque lo saca de la embarazosa situación de tener que asumir en modo unilateral no trabajar para poder reclamar luego el trabajo como extra; y para el empleador, porque se verá verdaderamente impulsado a conceder el franco, so riesgo de tener que abonar horas extras, independientemente de la voluntad del trabajador. De esta manera, el dependiente sabe que puede compulsivamente tomarse el descanso compensatorio y que las horas laboradas sábado y domingo se pagan doble; pero también sabe que el sistema lo protege si, por necesidad, conveniencia para el empleador o simple inconducta contractual de éste, las horas trabajadas se le pagarán igualmente con aquel plus si ese franco no se le concede.
Es cierto que si lo que se busca es generar el tiempo libre para el descanso -cuya raíz está en la reparación o reposición de su fuerza laboral- y que así se otorgue en los hechos, real y oportunamente, podemos tropezar con la propia voluntad del trabajador que, por necesidad o conveniencia (también), decida no hacer uso de la facultad que instituye el art. 207, LCT, y trabajar de lunes a domingo, ininterrumpidamente.
Pues en ese caso -que no es de laboratorio- la valoración de la norma laboral, con eje en el principio protectorio, no puede auspiciar ni en su letra ni en su espíritu, una situación perjudicial para el obrero, tal el de perder el franco (por caducidad) y posibilitar al empleador el pago simple de las horas trabajadas el sábado y el domingo, salvo que en esos días se exceda de la jornada normal. Aun cuando en este razonamiento pueda verse una contradicción, la solución más justa es recargar el precio de la hora laborada -sin perjuicio de las sanciones administrativas que correspondan- porque, además de ser la solución más beneficiosa para el dependiente, es la más eficaz para impulsar al empleador a otorgar efectivamente -quiera o no el empleado- el franco compensatorio. Pero cohonestar el desenlace que surge del precedente anotado no se presenta equitativo ni armónico con los parámetros que informan el derecho del trabajo. En otras palabras, es una “solución injusta” cuya modificación demanda, o bien una reforma legal (que en nuestra opinión es lo más conveniente) o, en su caso, la declaración de inconstitucionalidad del art. 207, LCT, en su redacción actual ■