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Trataremos en este ensayo un tema de actualidad y de interés para quienes deben dar respuesta a específicas situaciones donde el factor temporal es determinante para hacer posible que quien ha sido víctima de un delito, acceda a una urgente solución de parte de la Justicia. Ello, para que el mal sufrido no se torne un flagelo, o peor aún, sea de imposible solución. El objetivo de este trabajo es comentar algunas formas tradicionales de caucionar o anticipar derechos y otras que son alternativas de las primeras.
Muchas veces una tardía resolución no puede evitar que la reparación mude su objeto hacia una satisfacción pecuniaria o de otra índole, pero no la que con carácter inmediato reclama la cuestión planteada (1), evidenciando una injusticia que en algunos casos podría llevar a situaciones que a todas luces se muestran insoportables dentro de un contexto social basado en los valores justicia y equidad.
No pretendemos aquí fundar una vía paralela al estilo
Ante una cuestión lesiva de un interés en juego, nuestros ordenamientos procesales en general –y el procesal penal no es excepción a la regla– prevén formas sumarias de conclusión de los juicios o de resolución de cuestiones “intermedias” que es necesario atender antes de llegar al pronunciamiento final (3).
Por una parte contamos con la vía natural, ordinaria, donde mediante la recolección probatoria y la posibilidad de control, etc., de abogar o argumentar sobre la existencia de la lesión al interés jurídico, se podrá arribar a una resolución que nos dé la certeza de lo que se busca, es decir, el esclarecimiento de la vulnerabilidad o no de un bien jurídico, de un derecho, etc., y junto con ello el modo de repararlo, sea una indemnización, una pena, etc.
En otras ocasiones, el interés en juego es de carácter menor; por ello, a los fines de evitar un desgaste procesal innecesario, se recurre a procesos más veloces que permiten una resolución en un corto plazo; aún, y hoy en día, parece que con un crecimiento mucho mayor, hasta ni es necesario llegar a una sentencia que se pronuncie sobre el fondo, esto es, el instituto de la suspensión del juicio a prueba. Por otra parte, una vía más expedita, vía esta última que debe reunir pautas concretas para que su aplicación logre la finalidad de continuar cumpliendo el mandato preambular de afianzar la Justicia (4). Así, podemos llamar a las últimas vías sumarias, y cuando el interés en juego lo exija, hasta vías sumarísimas.
De lo hasta aquí visto, el legislador deja claro que no se le ha pasado por alto la necesidad de otorgar distintas “velocidades” a los procesos, y conforme a las características que presenten, se les aplicará tal o cual procedimiento o combinación de procedimientos, tutelando adecuadamente los intereses ya sea de los individuos o del Estado.
Pero está claro que la regla o directriz que marca el paso siempre será el proceso ordinario; el resto satelitará en función del primero, recurriendo, en muchos de los casos, al proceso ordinario para las situaciones no previstas en los especiales.
En concreto, a las ya conocidas medidas cautelares se les ha ido reconociendo desde hace algún tiempo –a nivel internacional como nacional– procesos urgentes como son los despachos interinos de fondo, las medidas autosatisfactivas y la tutela preventiva.
La finalidad por antonomasia de este tipo de medidas es impedir que la sentencia final quede desprovista de efectividad práctica, es decir, que quien acciona por ejemplo como actor civil, obtenga una resolución con un abultado monto que tan sólo le sirva para enmarcar y contemplar diariamente en su despacho, es decir que sea de imposible cumplimiento. La ejecutabilidad de la sentencia es el fin principal que persiguen los reclamos pecuniarios, y esto es evidente (5).
Ejemplos de estas medidas serán: el embargo preventivo, medida cautelar por antonomasia para quien pretende preservar indemne aquello sobre lo que se cobrará el actor civil, por la que se impide una disposición o desapoderamiento por parte de quien es demandado, o incluso por quien todavía no lo ha sido; el nombramiento como depositario judicial de quien posee un bien, mediante el cual se verifica el estado de la cosa al momento de la realización de la medida, y se lo impone en tal cargo al depositario, mediante oficial de justicia, a los fines de que no modifique el bien ni su situación en perjuicio del actor civil, y para que conserve el valor normal de la cosa hasta la sentencia; el secuestro de los bienes, que en materia penal es de singular importancia en muchos de los casos para la preservación de la prueba.
Para que proceda cualquier medida cautelar, ésta debe contar con los siguientes requisitos:
Si bien en la actualidad en medidas cautelares como el embargo no se precisa una demostración tan pormenorizada como en otras medidas del tipo, discrepamos de Fernández en cuanto a que se tache de “laxas” las pautas bajo las cuales proceden (6). Esto porque si bien el juez deberá autorizarla a solicitud de parte y a los fines de garantizar la resarcibilidad del actor civil, es cierto también que el control no lo realiza simplemente el juez sino aquél sobre quien recae la medida. Por ello el contralor está presente, quizá no de manera tan vehemente antes de la realización de la medida cautelar, pero sí luego y con el consecuente acarreo de las costas (tercer “control” procesal por el que transita, sumado éste a la posibilidad de ordenar un sustitución, menor cuantía, etc.).
En otro tipo de cautelares, como la del secuestro de un bien, quien lo ordena necesita un grado de seguridad mayor respecto del fondo de la cuestión debido al distinto impacto producido por una y otra medida. Como veíamos recién, el grado de convicción que debe reunir el juez para disponerla varía según el caso. Esta graduación se mide conforme lo que la doctrina denomina “
Debe resultar claro en una medida cautelar que lo solicitado obedece a una necesidad que importa cierta urgencia en el tiempo. Así, en casos como el embargo, luce con bastante certeza esta necesidad, no en otros. Si mi interés es constituirme en actor civil en una denuncia en contra de la “Coca Cola” por unas lesiones culposas simples sufridas como empleado y por un monto de treinta mil pesos, evidentemente que el peligro en la demora no resulta tal. De todas formas, debo acreditar para cualquier medida cautelar, aunque sea sumariamente, el peligro que me puede acarrear dicha demora.
La contracautela no es otra cosa que demostrar al juez que debe analizar mi pretensión, que soy capaz de responder en el caso de que aquello que yo pretendo no me corresponda o, por lo menos, no lo haya probado conforme a derecho. Lo normal es que se ofrezca al juez que va a ordenar la medida algo que demuestre solvencia capaz de cubrir los daños que pueda acarrear aquello que reclamo al sujeto pasivo de la medida, sin importar su origen, es decir, sea propio o ajeno.
Haremos una breve referencia a este instituto a los fines de exponer algunas semejanzas y diferencias con las tutelas anticipadas. Lo primero que diremos es que se diferencia de la generalidad de las otras en cuanto a que las demás pertenecen a un proceso principal, siendo aquéllas, accesorias de la principal. En las medidas autosatisfactivas no ocurre así por ser autónomas, sin necesidad de responder a un proceso principal (8).
Jorge Peyrano, quien sin duda ha escrito y dirigido la mayor bibliografía referente a las nuevas medidas aquí desarrolladas, las conceptualiza como “soluciones jurisdiccionales urgentes, autónomas, despachables
Si bien exigen algunos requisitos de los ya vistos como el del peligro en la demora o la contracautela, no se contenta simplemente con una verosimilitud en el derecho peticionado; se le exige aún mayor grado de aproximación a la certeza, esto es, una fuerte probabilidad del derecho. Algunos añaden también para este instituto la necesidad –aunque acotada en los tiempos que deben manejarse– de la bilateralidad de las partes (10).
En cuanto a su regulación legal, simplemente mencionaremos que, al no estar directamente reglada, presenta –si se quiere– mayor dificultad para su concreción, en razón de que quien tiene que pronunciarse sobre ello puede ingresar en un terreno más “resbaladizo” al no tener los concretos elementos de donde tomarse.
Afirma Fernández que su semejanza con las medidas cautelares lo demuestra, entre otras cosas, aquella urgencia temporal de su resolución. Por ello, de admitirse un recurso de apelación, éste no debe tener carácter suspensivo sino ejecutarse sin más inmediatamente (11).
Con razón se ha criticado el nombre, en tanto hace referencia solamente al rechazo de cuestiones negativas que se busca repeler mediante este instituto (como puede ser el caso de quien esté ante la posibilidad cierta de que alguien o algo le cause un daño-12-). Por ello resulta más ajustado hablar de “tutela o acciones preventivas”.
Resulta interesante la cita de Fernández a Zavala de González, donde patentiza la bondad de este instituto que da respuesta a una cuestión por demás vigente en nuestra sociedad. Actualmente son propiciadas soluciones prácticas en desmedro de grandes elucubraciones sobre cuestiones interminables. La actitud moderna respalda una justicia realista que dé respuestas sin demorarse en cuestiones teóricas . Parte de ello es la actitud preventiva del delito o del daño, cuando se apunta a evitar que no ocurran, esto es: se pasa de la actitud negativa y calculadora del “contamino y pago” porque igualmente gano, a la de “no contamine” (13).
Lo primero que debe decirse es que la tutela anticipada, o despacho interino de fondo, como proceso sumarísimo que busca, pretende anticipar aquello que no puede esperar a una sentencia. Por ello se la llama muchas veces de modo eufemístico “sentencia anticipada”, puesto que en los hechos está peticionando de modo anticipado aquello que solo una sentencia firme puede proporcionar en el común de los casos.
De fondo siempre resuena, al igual que en las medidas cautelares, la exigencia de una celeridad que impida un perjuicio. En este caso, al ser un bien jurídico de importancia y de evidente irreparabilidad, la premura pasa a ser un elemento dirimente a tener en cuenta: “…el recurrente ha puesto de manifiesto que la tardanza en la colocación de la prótesis hasta el momento de la sentencia definitiva le provocará un perjuicio irreversible en la posibilidad de recuperación física y psíquica de su parte, como también que la permanencia en su situación actual –hasta el momento en que concluya el proceso– le causa un menoscabo evidente que le impide desarrollar cualquier relación laboral, todo lo cual reclama una decisión jurisdiccional eficaz para modificar el estado de hecho en que se encuentra”(14). Mucha repercusión puede tener esto en nuestro Derecho Penal ambiental, y ni hablar a nivel mundial por ser un tema en boga, si los hay.
Es claro que este tipo de medidas obedece a casos muy puntuales y particulares donde lo peticionado “obliga” prácticamente al juez a instrumentar una medida que dé respuesta a una situación extrema, fuera de lo común (15). En estos casos se necesitará especialmente una fundamentación adecuada del juez, a los fines de poder luego revisarla (16).
Como bienes tutelables se menciona el derecho a la intimidad, basado en el art. 1071, CC, donde se establece expresamente la obligación de cesar en las actividades que causen ese agravio, o la llamada acción de daño temido para el caso de quien tema un daño futuro en su persona o cosas para que se adopten las medidas tendientes a evitarlo. Al hablar de bienes, a su vez, es necesario hacer hincapié en que se refiere a un concepto amplio que supera aquellos meros objetos que posee la persona, tales como la dignidad, intimidad, etc.
Por otra parte, cabe señalar que a pesar de que quien solicita la medida no lo haga conforme la vía por la cual tendría que haberlo peticionado, nada obsta para que sea reencauzada por la natural vía que le corresponda en razón del principio
Otro aspecto relevante es que esta medida no procede nunca de oficio, sino por expreso pedido de parte. Por lo menos, así lo ha dejado asentado nuestro Máximo Tribunal: “No procede la disposición de oficio de estas medidas, admitiéndose su emisión únicamente mediando expreso pedido de la parte interesada” (18). Como bien se ha dicho, la medida busca un anticipo de lo que en la sentencia se dictará –que incluso podría ser desfavorable al peticionante–, y en tantos esta providencia no es limitada, alcanza no ya una solución provisoria o cautelar sino la resolución final misma (19), por lo menos en un porcentaje considerable ya que si el juez lo considera necesario, conserva la potestad de moderar lo peticionado.
Como antecedente cita Carbone a Vélez Sársfield, quien ya en el siglo XIX había previsto la existencia de despachos interinos de fondo como es el caso de los alimentos provisorios, medida anticipatoria no cautelar (20).
No basta aquí la mera verosimilitud del derecho invocado, lo que muchos llaman una certeza provisora, rayana en la certeza, etc.(21). En la jurisprudencia “Anife” se habla de lo siguiente: “Aparece evidente que existe una fuerte y notoria verosimilitud en el derecho –
El factor temporal, en cualquier plano procesal en el que nos movamos (ordinario, sumario, intermedio, etc.), es fundamental; desde el vecino que denuncia a su otro vecino por las insoportables e inicuas situaciones a las que es sometido él, su hija y mujer; o la sobrina reiteradamente violada que acude a escondidas a un teléfono público para denunciar a su tío con el que convive; o el oficial federal que siguiendo a una organización de narcotraficantes, mediante escuchas telefónicas se entera de un desembarco millonario en un puerto paralelo; hasta quien se ve obligado a soportar una usurpación en un campo del que no puede disponer.
Ahora bien, existen grados y situaciones en el que el tiempo, además de un factor con el que se debe contar a los fines de una sentencia justa, pasa a jugar un rol principal en el proceso, por cuanto de correr éste sin que la solución que está en camino se una al primero de modo complementario y casi como formando una sola unidad, habrá fracasado el procedimiento en ese punto, al no cumplir con la función para la que fue convocado: “…no se puede dejar de atender que la temporalidad de los procesos hace a la misma justicia del mismo; y por lo cual la respuesta inoportuna por extemporánea del justo resultado, puede seguramente tornarse inocua en su mismo objetivo como es el de dar a cada uno lo suyo…”(23). Pensemos en el caso de unas lesiones gravísimas en un accidente de tránsito en que un conductor de un auto deportivo, luego de una fiesta y con mucho alcohol encima, embiste a un albañil que va a trabajar en moto a las siete de la mañana en un día de verano. Pues bien, al resultar éste gravemente herido y con un cuadro clínico terminal, entre las situaciones críticas padecidas, se determina que si al paciente no se le realiza un trasplante de corazón en las próximas setenta y dos horas fallecerá. En tal caso, y ante la constitución inmediata en actor civil por parte de un familiar en nombre de quien se encuentra en estado de coma, pide el fiscal la tutela anticipada solicitada en contra de la Compañía Malpaso SA, mediante la cual autoriza el costoso trasplante a realizarse en el Cardiológico de Buenos Aires por la suma de un millón quinientos mil pesos. Pues bien, tanto quien ocasiona el accidente como la compañía aseguradora son quienes deben depositar dicha suma en una cuenta bancaria a nombre de la fiscalía interviniente; por ello ordena el juez que en el plazo de 24 horas e
Si hablamos de reparación del daño, y de modo integral, necesariamente debemos entender que la única forma de alcanzar el principal resarcimiento perseguido en el caso será mediante la anticipación de la sentencia, con un despacho intermedio sobre el fondo de la cuestión. No contar con esa medida implicaría verdaderamente no contar con la reparación, por ser tan parcial y venal para la mujer y los ocho hijos menores de edad el recibir tan solo una indemnización económica a cambio de perder a su marido y padre.
Es claro que tanto la legislación como la jurisprudencia no han hecho oídos sordos a situaciones en las que existen importantes bienes jurídicos en juego y necesitan de un despacho acelerado, “válvulas de escape” las llama Fernández (25).
Otros hablan de “distribuir la carga del tiempo del proceso sobre las espaldas de ambas partes”, cuando quien ha puesto de manifiesto que el retardo en la adopción de una medida extrema le provocaría un perjuicio irreversible en cuanto a su recuperación tanto física como psíquica (26).
Es decir que el juez no podría ordenar esta medida en el caso de que, haciendo una abstracción sobre un resultado adverso final (sentencia) del peticionante, dicho resultado no pueda retrotraerse la medida solicitada, volver las cosas al estado anterior de la tutela anticipada (27).
No nos parece éste un requisito esencial. Baste pensar en el fallo “Camacho”, en el cual, retrotraer las cosas hubiera significado quitarle la prótesis que le fue otorgada como medida autosatisfactiva; ni qué decir si el peticionante actúa con un beneficio de litigar sin gastos por una verdadera imposibilidad económica. Creemos que el resto de los requisitos tornan innecesaria esta exigencia, toda vez que al aparecer lo peticionado como fuertemente verosímil y existiendo un grave peligro en la demora, constituyen motivo suficiente para compeler al juez a actuar sin demora.
En el mismo sentido se orienta la afirmación de que la cuestión a tutelar es independiente de que, luego, con una recolección de prueba mayor, resulte la necesidad de modificar lo que se dispuso; ello en razón de que el juzgador valora de acuerdo con los elementos que tiene en ese momento (29). Ahora bien, en el caso que se cita, la medida anticipatoria era fácilmente reversible; habría que pensar en casos más complicados en donde prácticamente la irreversibilidad es una evidencia, como dijimos.
Es cierto que en determinados casos será de imposible restitución lo que se haya aportado, constituyendo un tema espinoso y atendible la posición del seguro y del demandado civil. Sin embargo, no nos parece determinante, puesto que, de ser así, se estaría restringiendo el acceso de la tutela únicamente para quienes tienen poder económico, violando el principio constitucional de libre acceso a la justicia (con el significado que ya hemos indicado) e igualdad de condición.
Algunos prefieren distinguir, a los fines de su estudio, entre medidas patrimoniales y extrapatrimoniales (30). En el primer caso, la función de la contracautela puede llegar a ser más fácil de establecer por su propio carácter de mensurabilidad monetaria (tal el caso Camacho). En el caso de tutelas extrapatrimoniales, se deberá recurrir a pruebas indirectas que mensuren en lo posible el bien jurídico y la correspondiente concreción práctica que se pretende tutelar.
La Corte Suprema de Justicia ha dictado en dos oportunidades esta medida inaudita parte, tanto en el fallo “Camacho” como en el de la Provincia de Salta. Al no estar reglamentada esta medida y por ser totalmente novedosa(31) en su aplicación ha dado lugar a críticas y a loas por parte de la doctrina. Una de las principales críticas refiere al impedimento de la bilateralidad, principio que actores y demandados civiles deben resguardar celosamente por el origen que tienen en el ordenamiento común (32). También hay quien fundamenta su negativa en que, al tratarse prácticamente de una sentencia definitiva, resulta esencial –a diferencia de las medidas cautelares (“diferencia más marcada” que posee con ésta)– que exista bilateralidad, por cuanto se estaría violando el derecho de defensa a aquel sobre quien debe soportar la medida, sin siquiera ser mínimamente oído ni poder cuestionar o argumentar pruebas en su favor (33).
Por nuestra parte, creemos que en la reglamentación de esta medida –si estamos hablando de un factor temporal como determinante para el alcance del fin– es un requisito que muy buen estudio debe tener.
Por lo tanto, a esta altura de la joven y escasa jurisprudencia que tenemos, más nos inclinamos porque nada se diga sobre la sustanciación previa; en todo caso, el juez, soberano del proceso, podrá llamar (si lo cree conveniente) a las partes a audiencia no vinculante, resolviendo inmediatamente después y sin posibilidad recursiva alguna. Qué sentido tendría, por ejemplo, que en una medida como la ejemplificada con el accidente de tránsito, se peticionara un despacho de fondo, anticipadamente y a los fines de una intervención quirúrgica vital, y a los tres días de que le corrieran vista al demandado civil (o veinticuatro horas o seis horas), éste interpusiera recurso. No cabe duda de que perdería el requisito de celeridad; por lo tanto, la libertad del juez para una audiencia sumaria, el caso concreto y la sana crítica racional deberían ser los parámetros que salvarían en este caso la sustanciación de la medida.
Por otro lado, no es ajeno a nuestro ordenamiento el dictado de medidas
Muchos de quienes se han preocupado por este novedoso tema, se han pronunciado en cuanto a su aspecto legal. Algunos observan en este instituto que no tiene una contemplación legal específica. En tal caso se presentan como dos visiones: quienes sostienen que no tiene ninguna apoyatura jurídica, y quienes piensan que se encuentra incluida dentro de aquellas medidas innominadas, es decir, sin una expresa mención y, por lo tanto, casi como si tuviera una legitimación borrosa o a medias.
Por otra parte se hallan quienes afirman que la tutela anticipada sí se encuentra expresamente legislada y con una fundamentación suficiente como para tornar indiscutible su receptividad y procedencia a la hora de su aplicación:
“En el ámbito de nuestra legislación procesal, hay que señalarlo también, que la posibilidad técnicamente existe a partir de la amplia estela de lo previsto por el artículo 484 ib. y que tal como recordamos reza: “fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable, podrá solicitar las medidas que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia”; por lo cual, la cuestión de la tutela anticipatoria en modo alguno puede ser considerada
A la vez, en la nota a fallo a que hemos hecho referencia, apunta Gatani que en el decisorio citado se ha recurrido al art. 484 de nuestro ordenamiento procesal a los fines de encauzar mediante la utilización de una vía cautelar, a pesar de que estrictamente no lo sería , y esto por cuanto sería en este momento la vía más idónea hasta tanto contemos con una legislación concreta para este despacho interino de fondo (35).
Vale la pena destacar el antecedente procesal de La Pampa, el cual en su artículo 231 prevé esta medida: “Tutela Anticipatoria.- procedimiento.- El juez podrá anticipar, luego de la traba de la litis, a requerimiento de parte, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la demanda o reconvención si: 1) existe verosimilitud del derecho en un grado mayor que en las medidas cautelares ordinarias; 2) se advierta en el caso una urgencia impostergable tal que si la medida anticipatoria no se adoptare en ese momento, la suerte de los derechos se frustraría; 3) se efectivice contracautela suficiente; 4) la anticipación no produzca efectos irreparables en la sentencia definitiva. La decisión no configurará prejuzgamiento. Solicitada la tutela el juez designará audiencia con carácter urgente, a la que serán citadas las partes interesadas. Concluida la misma y sin otra sustanciación, resolverá. El juicio seguirá hasta su finalización. Al tiempo de la sentencia o dentro de la secuela del proceso, si cambiaren las condiciones, la tutela anticipatoria podrá modificarse o quedar sin efecto.”(36).
Por otro lado, resulta muy interesante lo aportado por Fernández: “Desde el encuadre normativo, merece especial referencia la situación captada en el ámbito del derecho del seguro, en particular artículo 68, 5° párrafo, de la ley 24.449 (denominada Ley Nacional de Tránsito), al disponer que “…los gastos de sanatorio o velatorio de terceros, serán abonados de inmediato por el asegurador, sin perjuicio de los derechos que se puedan hacer valer luego. El acreedor por tales servicios puede subrogarse en el crédito del tercero o sus derechohabientes. Carece de validez la renuncia a un reclamo posterior, hecha con motivo de este pago”. “Se trata de un supuesto de “…pago anticipatorio interino puesto que luego de efectuado en la sentencia puede disponerse otra cosa conforme los derechos que haya esgrimido y probado el asegurador”(37).
A continuación acercamos al lector los fallos más emblemáticos en cuanto a la temática, de los cuales nos hemos servido para muchas de las consideraciones aquí realizadas.
a. “
b.
c.
d.
f. “
Siendo un instrumento novedoso, es razonable y sano que se susciten estas controversias que hemos expuesto. Es lo que permitirá profundizar cada vez más en su estudio y así delimitarle con mayor exactitud su espacio en
