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Es que ya es tan habitual encontrar en los resúmenes mensuales servicios que jamás contratamos y que son facturados sin ningún tipo de responsabilidad por parte de las prestadoras, que gran parte de la población ya ha optado por no actuar frente a esta clara violación de sus derechos.
Estos cargos especiales tienen distintas características, de las que podemos extraer algunas como:
* Nombres creativos que no definen la prestación que supuestamente implican ni su alcance o contenido.
* Costos relativamente menores, que no hacen excesivo el costo total de la factura.
* Desconocimiento de su origen.
* Aparición prácticamente mágica, que incluso puede varias con los meses.
Y esto no es una mera especulación académica, sino el propio padecer de quien escribe, quien recibe mes a mes los siguientes cargos extraordinarios en su factura de telefonía celular (preste atención el lector a la variopinta denominación, un deleite de creatividad por parte de la corporación):
– «Seguridad total 5 dispositivos» (tengo una sola línea y un solo celular; aparentaría ser un seguro, pero por supuesto no hay ninguna especificación más que tan alegre título).
– «Localizador familiar» (una especie de GPS para ubicar a mis seres cercanos, sobre la que nuevamente carezco de la ciencia para conocer cómo funciona tal «servicio»).
– «SMS a fijos excedentes» (los SMS son mensajes a teléfonos celulares; sin duda es una nueva invención el mensaje de texto de un teléfono fijo).
– «Suscripción entretenimiento», «SMS consulta tarjeta de crédito», son otros ejemplos.
Sin duda el lector podrá encontrar en sus propios resúmenes mensuales otros nombres o denominaciones para estos microservicios jamás contratados.
El más común de los sentidos nos muestra que todo servicio no contratado no debe ser abonado, y que corresponde el reintegro en el caso de que se haya abonado. No estaré jamás obligado a abonar por aquello que no solicité ni pacté.
Por suerte –y digo expresamente por suerte, ya que cada vez prima menos el sentido común en las leyes y por lo tanto que se vea en sus artículos, lo que es, lamentablemente, algo para destacar–, la ley 24240 y sus modificatorias establecieron parámetros claros que impiden estos actos abusivos por parte de las corporaciones de telecomunicaciones.
El primer límite que traspasa el accionar de las telefónicas es el deber de información, ya que si incluyen un cargo por un servicio, deberían al menos explicar en qué consiste, como exige el art. 4:
Luego está la valla que constituyen las condiciones de contratación del servicio: Si adquirí una línea con determinadas cualidades, no pueden luego aparecer prestaciones que no hayan surgido de ese contrato original, circunstancia prohibida por el art. 19:
Y en la línea del sentido común, y creciendo en la realización de justicia, el art. 26 otorga una reciprocidad en el cálculo de los intereses por el valor indebidamente percibido por estas prácticas ilegales, manifestando:
La claridad de la norma causa gusto en el lector, y a pesar de que a veces menospreciamos el repaso de conceptos que solemos tener incorporados, es valioso refrescarlos para así obtener nuevas herramientas para los casos que nos presenten nuestros representados.
Sin mayor dilación se analizarán distintos precedentes jurisprudenciales sobre la temática en cuestión, que es el centro del artículo.
Se agradece a la judicatura tomar estos casos y haber brindado una amplia gama de soluciones para dicha cuestión, aplicando inclusive el daño punitivo para castigar tales acciones reñidas con la ley civil y protectoria del consumidor.
El primer antecedente que llama la atención es una sentencia de Cámara Sexta de la ciudad de Córdoba del año 2017 en donde se confirma la resolución de primera instancia. Los hechos versan sobre una modificación del servicio contratado en forma unilateral, que es asimilable a la adición de prestaciones no contratadas. En resumidas cuentas, el tema central es la aplicación de un plan no contratado, y ello desde la consideración de la realización de un acto en forma unilateral por la empresa de telefonía celular. Así lo expresa la Cámara:
«Tales circunstancias permiten afirmar que no existió un aumento de precios del abono, sino que la modalidad del servicio telefónico contratado por la Sra. Jesica Gallardo Quevedo fue modificada unilateralmente por la empresa prestataria, sin que se hubiera informado el reemplazo de plan ocurrido. Debe destacarse, tal como lo señala el Sr. Fiscal de Cámaras a fs. 1045, que dicha modificación de plan constituye una alteración trascendental pues importa una variación del contrato sin la debida comunicación y consentimiento del cliente». Enuncia una violación de los artículos que se destacaron en el apartado precedente, a saber: 4 (deber de información) y 19 (modalidades de la prestación).
Continúa con el mismo argumento al explicar que: «En el caso, y teniendo en cuenta que los clientes no participan en la celebración del acto sino que simplemente se adhieren al mismo, debe comunicarse fehacientemente al cliente toda cláusula que implique una modificación de la contratación original, y debe constar la aceptación expresa por parte del usuario».
Recepta como daños, el moral (porque a pesar de que son de baja cuantía económica las modificaciones efectuadas, ese menosprecio respecto al consumidor implica un menoscabo de la integridad y dignidad del consumidor); y el punitivo (que tiene un propósito netamente sancionatorio de un daño que resulta intolerable, siendo su finalidad punir graves inconductas y prevenir el acaecimiento de hechos similares).
La justificación del daño punitivo resulta muy útil, ya que la Cámara considera que la persistencia en la legalidad de sus actos por parte de la empresa demuestra una indiferencia en lugar de una posición proactiva para buscar la solución al problema consumeril.
A continuación tomamos bajo análisis un decisorio de la Cámara Octava de la ciudad de Córdoba, en el que se ratifica nuevamente la condena de primera instancia en contra de una empresa de telefonía móvil, también en el año 2017.
El tipo de accionar ajeno a derecho desplegado por el proveedor de servicios consistió en la facturación de un servicio que luego difería de los verdaderamente pactados, es decir una modificación de las condiciones de contratación con el agregado de costos que no se ajustaban a los acordados (o, mejor dicho, adheridos, ya que no hay posibilidad de negociación entre las partes).
Como base para la reiteración de la condena de primera instancia, la resolución toma los artículos vinculados al deber de información (art. 4) y agrega la buena fe contractual (como deber implícito en el derecho el consumo). Resaltando esto, manifestó el Tribunal de Apelaciones:
«Es que no puede soslayarse que de las constancias obrantes en autos se desprende que el servicio de internet móvil era ofrecido por la empresa a los vecinos de la localidad de Los Cóndores, sin que se les advirtiera que el servicio no podría ser utilizado en la misma porque no se contaba con tecnología 3G»; y luego agrega que «constituía una carga ineludible el suministro de toda la información, de modo suficiente y veraz, para que el actor pudiera contratar un servicio de internet móvil con tecnología 3G, al que evidentemente pudiera tener acceso en la localidad donde vive en Los Cóndores (Prov. de Córdoba)».
Se incluye en la resolución una validación del daño punitivo, al manifestar que «se justifica la imposición de una sanción por daño punitivo, estando en miras la finalidad del instituto, dado que «los «daños punitivos» tienen así, un propósito netamente sancionatorio, y revisten particular trascendencia en aquellos casos en los que el responsable causó el perjuicio a sabiendas de que el beneficio que obtendría con la actividad nociva superaría el valor que debería eventualmente desembolsar para repararlo» (conf. Juan M. Farina, «Defensa del Consumidor y del Usuario – Comentario exegético de la ley 24.240 con las reformas de la ley 26.361″, Buenos Aires Ed. Astrea, 2009, pág. 567)».
Resulta aún más elocuente lo que se destaca a continuación: «Del plexo probatorio analizado, se evidencia la gravedad de la falta cometida por la empresa demandada, así como la conducta intencional al ofrecer vía telefónica la prestación de un servicio de imposible cumplimiento, por lo que se confirma la procedencia del daño punitivo».
(Estos razonamientos se encuentran en la Resolución Nº 20 en autos «Martínez, Cristian Darío c/ Amx Argentina SA (Claro Argentina) – Abreviado – Otros – Recurso de Apelación – Expte. N° 2253821/36»).
Yendo a otras jurisdicciones, en la ciudad de Bahía Blanca, la Sala II de la Cámara de Apelaciones en el año 2017 (sin duda fue un año de grandes resoluciones en defensa del consumidor), respaldó el resolutorio de grado, en un caso que versaba sobre el envío de mensajes de contenido «Premium» no solicitados y facturados.
Aquí se toma como base el principio de carga dinámica de la prueba, y especialmente ataca los actos de la proveedora de servicios de comunicaciones móviles al no haber demostrado ni probado que los cargos por «Mensajes Premium» no provenían de la misma empresa. Lo deja explicitado en forma contundente: «la parte demandante cumplió con acreditar que la empresa demandada -y no terceras empresas- es quien factura y cobra el servicio de mensajería «Premium» y que se comportó de manera desinteresada respecto del inconveniente planteado, circunstancias que resultan atendibles para concluir en la existencia de daño, mientras que, por el contrario, la accionada no probó los hechos positivos que sostienen su versión de lo sucedido -por ejemplo, que es ajena a la relación contractual que vincula a la actora con terceras empresas-, ni los extintivos en relación a las afirmaciones de su contraria -por ejemplo, que únicamente el usuario desde su celular puede activar el servicio de mensajes «Premium»-, extremos que en modo alguno pueden ser calificados como «prueba diabólica». De todas formas, resulta insensato sostener que una empresa de primera línea en tecnología y comunicaciones no pueda acreditar con facilidad que no es titular de un servicio que factura, y que su contratación se efectúa sólo desde el celular del usuario y sin su intervención. Si ello se admitiera, debería entonces dejar de participar en el mercado, cuanto menos en lo que respecta a la facturación y cobro de un servicio -actividad que se presume onerosa- cuyo origen y modalidad de contratación le resulta diabólico explicar».
Destacamos que se aplican daños morales -indicando que: «En tal contexto, no puede desconocerse que la actora experimentó, cuanto menos, padecimientos como irritación y hartazgo que, no obstante surgir de autos que se vinculan a conflictos y situaciones anteriores y ajenos al presente, es el último inconveniente sufrido, groseramente menospreciado por la accionada, el hecho detonante de aquellos y, en definitiva, la causa del daño no patrimonial reclamado» – y punitivos, aclarando que «quedó suficientemente claro que la usuaria no quería continuar recibiéndolo ni pagando por él, viéndose obligada a judicializar la cuestión para lograrlo, configura un comportamiento groseramente negligente y desinteresado de los derechos de ésta (arts. 42 de la Constitución Nacional), lo que justifica la aplicación del instituto en cuestión. En cuanto al argumento basado en el escaso monto pagado o retenido por el servicio, yerra la demandada al sostener que dicha circunstancia determina la improcedencia de la multa, puesto que la ponderación de la gravedad del hecho que exige el art. 52 bis de la Ley 24.240 es a los fines de la cuantificación de la multa y no de determinar su procedencia. De todas formas, el hecho que el servicio no solicitado se siga prestando y la facturación emitiendo, todo con posterioridad a la manifestación de voluntad en contrario expresada por la usuaria en la OMIC, constituye un daño de entidad.»
(Esta resolución es de los autos «Frisicale, María Laura c. Telecom Personal S.A. s/ Daños y Perjuicios» publicado en La Ley, Cita Online: AR/JUR/51432/2017).
Es interesante destacar la protección judicial mediante la aplicación de daños materiales o directos (la efectiva pérdida sufrida) sumado al daño moral (por los inconvenientes que son sumamente indignantes en algunos casos) y el daño punitivo (como sanción civil para desmotivar la continuación de prácticas abusivas de facturación de servicios no contratados).
Los abogados debemos sentirnos impulsados a utilizar dichas herramientas para proteger la inmensa cantidad de personas perjudicadas por este tipo de maniobras.
Los fallos reseñados son una muestra de la jurisprudencia actual que está especialmente propensa a proteger el derecho del consumidor.
En estas breves palabras no hemos intentado dar una visión acabada y final sobre la materia consumeril. Tampoco se intentó revisar toda la jurisprudencia sobre la temática ni efectuar un abordaje agotador con conceptos poco claros y definiciones dudosas.
La finalidad es darle al abogado litigante instrumentos útiles para una rápida noción sobre la temática que le permita gozar de las herramientas existentes y el sustento para un ataque certero en contra de la acciones abusivas de las empresas de telecomunicaciones por cobros de servicios de contratados.
Ha resultado placentera la redacción de estas líneas, todo ello con la esperanza de que los auxiliares jurídicos actuemos con conciencia en defensa de los ciudadanos que concurran a nuestros estudios u
*) Abogado, especialista en Derecho Empresarial.
