Criterios prácticos para la aplicación del Daño Punitivo en el Derecho argentino – Ley de Defensa del Consumidor y Ley de Defensa de la Competencia

1. Introducción
En el año 2008, mediante la sanción de la ley N° 26361, se reformó la Ley de Defensa del Consumidor N°24240 (en adelante, “LC”), introduciéndose así en el plexo normativo consumeril una figura novedosa para el ordenamiento jurídico argentino –ya consagrada desde hacía varios años en el derecho comparado(1)– el daño punitivo o multa civil a modo de sanción pecuniaria para aquellos proveedores que incumplieran sus obligaciones legales o contractuales para con los consumidores.
Desde su incorporación, esta figura regulada en artículo 52 bis de la LC con una técnica legislativa bastante deficiente y controversial –conforme se verá más adelante–, ha ido definiendo su verdadero contorno y alcance gracias al aporte de autores y jueces a lo largo de todo este tiempo.
Así las cosas, los daños punitivos no fueron incorporados en el Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, el “CCCN”), pese a que sí estaban contemplados en el anteproyecto de reforma(2), desaprovechándose una oportunidad inigualable de condensar normativamente toda la praxis doctrinaria y jurisprudencial precedentemente mencionada en una norma superadora del artículo 52 bis de la LC y que hubiese significado extrapolar en forma definitiva la función preventiva/disuasiva de las sanciones pecuniarias propia del ámbito de las relaciones de consumo a la noción de responsabilidad civil en general(3).
No obstante, en el año 2018 –exactamente diez años después de la incorporación del daño punitivo en el ordenamiento jurídico argentino–la Ley de Defensa de la Competencia N°27442 (en adelante, “LDC”) en el artículo 64 reguló por segunda vez al daño punitivo denominándolo como “multa civil” y de forma muy similar a la del artículo 52 bis de la LC, lo cual reavivó el debate en torno a este particular instituto.

2. Desarrollo
2.1. Daños punitivos en la Ley de Defensa del Consumidor Nº 24240
Veamos entonces la regulación del daño punitivo en el artículo 52 bis de la LC:
“Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.
Como se puede advertir, la redacción del artículo 52 bis de la LC es incompleta, lo que dio lugar tanto en la doctrina como en la jurisprudencia argentina a diversos planteos, entre los que podemos señalar los siguientes: (i) la designación misma de la figura como daño punitivo(4); (ii) la constitucionalidad de dicho artículo; (iii) el hecho de que los parámetros para determinar cuándo procede el daño punitivo “proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor” y de cuantificación del daño punitivo “gravedad del hecho y demás circunstancias del caso” son poco específicos, sin que el legislador brinde a los jueces pautas más precisas de aplicación de dicha multa civil; (iv) que la indemnización sea en favor del consumidor, proponiendo ciertos autores que debería donarse parte o toda la indemnización a instituciones de beneficencia; (v) que se estaría produciendo un enriquecimiento sin causa del consumidor en detrimento del proveedor, violándose —por exceso— el principio de reparación integral plena.
Además, se presentan interrogantes por defecto en la técnica legislativa respeto de: (i) cuantificación económica de la multa civil (relación o no con la indemnización generada); (ii) factor de atribución para su aplicación (dolo, culpa, factores objetivos, etc.); (iii) asegurabilidad del daño punitivo; (iv) pautas procesales de la multa civil; (v) cómputo de los intereses; (vi) posibilidad de transacción o renuncia de la indemnización punitiva; (vii) posibilidad de reclamo mediante class actions; (viii) convivencia de pluralidad de reclamos punitivos de diferentes damnificados por una misma práctica, entre otros.
Sin perjuicio de lo anterior, sí se desprenden con claridad del texto de la norma antes transcripta, como principales características de esta figura las siguientes: (i) la multa civil procede sólo a instancia del damnificado, es decir que no puede ser dictada de oficio por el juez; (ii) el destino de la multa, pese a las críticas recibidas, es en favor del consumidor; (iii) se tomará especialmente en cuenta para su cuantificación la gravedad de los hechos y demás circunstancias del caso; (iv) su aplicación en un caso concreto es independiente de otras indemnizaciones que hubieren de corresponder en favor del consumidor, es decir que no las sustituye; (v) consagra expresamente la responsabilidad solidaria de los proveedores para el caso de que más de uno haya intervenido en la producción del evento dañoso incumpliendo las obligaciones legales y/o contractuales para con el consumidor; y (vi) por último, se fija un tope máximo de indemnización de cinco millones de pesos(5).

2.1.1. Funciones
En forma sintética, la doctrina le asigna al daño punitivo –en tanto sanción pecuniaria que se aplica a proveedores que injustamente provocan un daño en los consumidores, en violación de disposiciones legales y/o contractuales– dos funciones inherentes: disuasiva y sancionatoria.
Hay quienes sostienen que la primera (función disuasiva) sería principal de la segunda (función sancionatoria) que sería accesoria de aquella. Así se ha dicho que: “(l)a función principal es la disuasión de daños conforme con los niveles de precaución deseables socialmente (…) La función accesoria de los daños punitivos sería la sanción del dañador, ya que toda multa civil por definición tiene una función sancionatoria por la circunstancia fáctica de ser una condena en dinero extra compensatoria – la multa civil es sancionatoria en oposición a la indemnización de daños y perjuicios que es compensatoria –”(6) (el destacado nos pertenece).
Se busca evitar la producción de nuevos hechos dañosos por parte de los proveedores que actuando con un menosprecio por los consumidores, les producen con su actuar antijurídico un perjuicio inmerecido. Condenas pecuniarias ejemplares romperían la ecuación económica que los proveedores tienen en cuenta en ciertas circunstancias a la hora de producir daños(7).
Esto es así, particularmente en ciertos casos en donde el costo de reemplazar en el mercado un producto defectuoso/inseguro es mayor que el de indemnizar individualmente a aquellos damnificados que reclamen por daños ocasionados en virtud de dicho producto. También lo es para los casos en que el daño producido por una práctica abusiva del proveedor (vgr. servicios no solicitados por el consumidor y cobrados mensualmente en las facturas), individualmente considerado en relación con un consumidor es bajo, pero es alto si se toma en cuenta todo el conjunto de consumidores vinculados con el proveedor y sometidos a dicha práctica.
Por otra parte, mediante la aplicación de las multas civiles se persigue sancionar y castigar al proveedor por su accionar reprochable y evitar futuros incumplimientos de obligaciones de los proveedores para con los consumidores en el marco de las relaciones de consumo.
En suma, la responsabilidad civil de los proveedores frente a los consumidores que surge del plexo normativo consumeril tiene una función tripartita: disuasiva, sancionatoria o punitiva (artículo 52 bis, LC), como se expuso precedentemente, pero así también eminentemente reparatoria (artículo 40 ss. y cc., LC).
2.1.2. Métodos de cuantificación
La cuantificación de los daños punitivos es una cuestión muy debatida en la actualidad. El Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, “CCCN”), en su artículo 3(8) establece la obligación de los jueces de resolver los asuntos traídos a su decisión mediante una decisión razonablemente fundada. Esta disposición encuentra fundamento en el artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación(9), que establece la carga del tribunal de determinar el monto de la indemnización.
Al respecto, el artículo 52 bis de la LC sólo indica al juez que la cuantía de los daños punitivos se graduará en función de: (i) la gravedad del hecho; y (ii) las demás circunstancias del caso, la que nunca podrá exceder, como ya mencionamos, la suma de cinco millones de pesos.
Afirma López Herrera(10) que a primera vista el tope parece conveniente, pero hay casos de daños masivos en los que se muestra exiguo como, por ejemplo, cuando se vende un medicamento defectuoso o un alimento en mal estado.
De la literalidad de la norma en cuestión (artículo 52 bis de la LC) se evidencia que no existe una directriz legal adecuada que indique de manera precisa cuáles son las variables específicas que el magistrado debe considerar y cómo tiene que interrelacionarlas.
Por otra parte, el artículo 1714 del CCCN(11) incorporó la facultad judicial de morigerar las “condenaciones pecuniarias”, estableciendo como parámetro la fijación prudencial del monto. El artículo 1715, CCCN(12) actúa como contrapeso de eventuales excesos en la aplicación y cuantificación de la sanción disuasiva respecto de un mismo hecho. Si a raíz de un hecho concurren varias sanciones de distinta naturaleza que provocan una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computar el resultado de esa acumulación(13). Esta facultad del juez ya estaba prevista en el artículo 666 bis del Código Civil, para el supuesto de condenas conminatorias pecuniarias.
En la provincia de Córdoba, el Tribunal Superior de Justicia(14), en consonancia con lo manifestado por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, ha considerado que la determinación de las cuantías indemnizatorias no puede depender de una valoración absolutamente libre reservada a la subjetividad del juzgador, ni tampoco resultar de una mera enunciación de pautas realizada de manera genérica y sin precisar de qué modo su aplicación conduce, en el caso, al resultado a que se arriba. Por el contrario, tiene que ser el fruto de un razonamiento exteriorizado en la sentencia sobre bases objetivas y cuyo desenvolvimiento pueda ser controlado desde la óptica de la sana crítica racional.
El artículo 1746, CCCN, obliga al juez a seguir determinados parámetros al momento de cuantificar indemnizaciones derivadas de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, por lo que no existen dudas sobre la necesidad de que el juez ponga de manifiesto el procedimiento y razonamiento empleado para llegar a un determinado monto indemnizatorio.
Esta conclusión resulta plenamente aplicable a la cuantificación de los daños punitivos, para lo cual se hace imprescindible que el juzgador exponga no sólo las pautas y el procedimiento utilizado sino también los fundamentos en la interrelación de dichas pautas y su aplicación concreta al caso(15).
Sólo de esta manera las partes pueden ejercer su derecho de defensa (artículo 18 de la Constitución Nacional).
Planteada así la necesidad de brindar razones fundadas a la cuantificación de los daños punitivos se presenta el problema de la metodología empleada para su determinación.
Irigoyen Testa(16) considera que la aplicación de fórmulas es preferible a la expresión retórica, ya que con la manifestación simbólica mediante fórmulas se exterioriza cada una de las variables (inversión en precaución deseable, daños esperados, responsabilidad total esperada, etc.) y sus correlaciones (suma, resta, multiplicación, división, etc,) que configuran el razonamiento explícito del cual dimana un importe dado. En cambio, dice, mediante un lenguaje retórico se oculta aquella información, en especial cuando se parte de una misma premisa para inferir conclusiones cuantitativas divergentes. Afirma que las resoluciones basadas en este tipo de proposiciones no brindan datos sobre los factores específicos considerados y sus interrelaciones e impiden el examen de legalidad del razonamiento. El mismo autor no desconoce que el empleo del lenguaje simbólico también presenta debilidades.
No debe perderse de vista que el problema de la cuantificación de los daños punitivos está íntimamente ligado a la función que se asigne a su aplicación. En este sentido, en la jurisprudencia se sostuvo que la cuantificación del daño punitivo debe consistir en una cantidad encuadrable en “el concepto de sanción con función estrictamente preventiva, que no sea inferior ni superior a la suma necesaria para generar incentivos económicos suficientes en el infractor como para disuadirlo de incurrir en conductas análogas…”.
En el mes de agosto de 2017, la Cámara 1ª. Civil y Comercial de Bahía Blanca, Sala II, en los autos “Castelli, María Cecilia c. Banco de Galicia y Buenos Aires SA”(17) empleó la fórmula “Irigoyen Testa”(18) para la cuantificación de los daños punitivos ordenados.
En octubre de 2018, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires confirmó el fallo convalidando de ese modo el uso de fórmulas matemáticas para determinar el monto otorgado en virtud de la multa civil contemplada en el artículo 52 bis de la LC. De esta manera se ha ido consolidando, en la jurisprudencia, el uso de la fórmula matemática propuesta por el jurista argentino Matías Irigoyen Testa, que permite determinar la cuantía de los daños punitivos, según la siguiente expresión:

D = C x [(1 – Pc) / (Pc x Pd)]

“En donde D es el daño punitivo a determinar, C corresponde al monto de la indemnización otorgada por los daños y perjuicios ocasionados; pc es la probabilidad de ser condenado por la indemnización compensatoria de los daños provocados y pd es igual a la probabilidad de ser condenado por daños punitivos, condicionada a la existencia de una condena por indemnización compensatoria”.
Del análisis de la fórmula se advierte, en primer lugar, que parte de la indemnización otorgada. Así, los daños punitivos procederán sólo cuando la indemnización reconocida no alcance para disuadir al proveedor de incurrir en conductas gravemente reprochables e invierta en medidas preventivas.
Por consiguiente, lo que se tiene especialmente en cuenta y resulta determinante es la probabilidad que existe de que el proveedor, a pesar de haber omitido la inversión en prevención, pueda eludir su responsabilidad por los daños causados. En efecto, esto es lo que se busca evitar: que el proveedor no cumpla con los parámetros de prevención deseables socialmente y no indemnice a las víctimas de su grave inconducta. Esta cuestión se ve reflejada en la variable pc(19).
De ello resulta que, a menor probabilidad de condena por responsabilidad, mayor será el monto de los daños punitivos.
La variable pc es determinante en los supuestos de menor cuantía. Así, en supuestos en que las tarjetas de crédito cobran cargos muy bajos sin fundamento jurídico ni convencional alguno, pocos consumidores acudirán a los tribunales a reclamar un monto de esa magnitud, e incluso correrán el riesgo de obtener una sentencia contraria a su pretensión. Esta circunstancia resultará clave frente a ciertas especulaciones llevadas adelante por ciertos proveedores en cuanto a la cuantía de los reclamos que pudieran presentárseles. A su vez, la misma variable sirve como válvula de contención frente a la multiplicación de pleitos ante las mismas circunstancias.
El fallo Castelli tiene una pretendida función ejemplificadora, pues los Sres. camaristas sostuvieron: “(…) esta condena, cuando se haga pública, habrá de producir un impacto suficiente como para incentivar la promoción de acciones análogas, pero he aquí otra virtud de la utilización de la fórmula aritmética: una vez ejecutoriada esta sentencia, ya por quedar firme o por ser confirmada en instancias superiores, la probabilidad de una condena análoga aumentará y, proporcionalmente, la sanción por daños punitivos deberá disminuir debido al cambio de las variables funcionales. Esa tendencia se proyectará al infinito con un daño punitivo final igual a ‘cero’, al que se llegaría en la teórica situación en que exista un ciento por ciento de probabilidad de que las víctimas de conductas análogas obtengan una reparación integral con los accesorios que correspondieren”. Esta cuestión torna aún más efectiva la utilización de la fórmula “Irigoyen Testa”.
Finalmente, la variable pd representa la posibilidad de que el proveedor sea condenado con daños punitivos por su conducta, que estará influenciada por la gravedad de la conducta del proveedor y la necesidad de una pena adicional mayor para reforzar su efecto disuasivo.
En defensa de la utilización de fórmulas matemáticas para el cálculo de indemnizaciones por daños, los autores han dicho que el empleo de fórmulas no importa una restricción a la discrecionalidad judicial, sino que el juez tendrá siempre la posibilidad de elegir discrecionalmente las variables que componen la fórmula, y en los supuestos en los cuales resulte difícil probar directamente el valor de ciertas variables, podrá acudir al uso de presunciones infiriendo el valor de otros elementos acreditados en el juicio.
Sin duda, el empleo de fórmulas matemáticas contribuye a neutralizar las críticas de arbitrariedad e imprevisibilidad que se endilgan a las indemnizaciones por daño punitivo.
2.1.3. Criterios de cuantificación del daño punitivo en la jurisprudencia cordobesa
La jurisprudencia cordobesa en materia de aplicación y cuantificación de daños punitivos es amplia y comprende diversos tipos de reclamos. A título ejemplificativo, reseñamos algunas demandas en las que ha prosperado el reclamo por este rubro. En autos, “Villagra, Carlos Martín c/Telecom Argentina S.A. – Abreviado – Cumplimiento/Resolución de Contrato – Expte. N° 5880166”, por sentencia N° 109 del 23/8/2018, la Excma. Cámara Sexta de Apelaciones en lo Civil y Comercial, resolvió procedente aplicar el daño punitivo –art. 52 bis, LC– a una empresa de telefonía que adoptó un accionar dilatorio y negligente ante las sucesivas presentaciones y reclamos de un cliente a efectos de lograr la conexión del servicio por el cual había abonado el arancel correspondiente. Destaca que este tipo de sanciones no ha tenido en la demandada un efecto disuasivo en lo atinente a la realización de conductas reprochables, pues ya había sido condenada por el hecho de haber adoptado igual temperamento frente a otros usuarios y, no obstante ello, continuó sin rever su proceder. Respecto a su cuantificación, no utiliza fórmulas matemáticas sino que propicia estimar su cuantía conforme a las particularidades que presenta cada supuesto, ponderando entre otras cosas: (i) el beneficio económico que la inconducta señalada le proporcionó al demandado; (ii) la posición en el mercado del infractor. Expresa que no es igual el poder preventivo ni la capacidad de pago del titular de una gran fábrica, que el de un modesto emprendimiento familiar, aunque en ambos casos el producto sea análogo y pueda tener idéntica falencia; y (iii) la gravedad de riesgos o daños sociales, pues su entidad y propagación suelen acentuarse cuanto más serias son las gestiones de seguridad soslayadas por el infractor. En definitiva, considera que la cuantificación obedece a una serie de variables que deben ser ponderadas de manera específica, siendo útil recurrir a los precedentes jurisprudenciales como parámetro indicativo.
En los autos “Di Tella Belén María y otro c/ Latam Airlines Group S.A. y/o Lan Airlines SA. – Abreviado”, Expte. N°6231615, por sentencia Nº 28 del 22/4/18, la Cámara de Apelaciones de 7ª. Nominación confirmó la condena por daño punitivo que fue aplicada a una aerolínea por cancelación de un vuelo que debía tomar una pareja de recién casados que iniciaba su luna de miel, y destaca que la condena por daño punitivo no pretende reparar el perjuicio económico sufrido por el consumidor, sino una sanción al proveedor del servicio y disuadir tanto al causante del perjuicio como a los otros posibles infractores, de repetir una misma acción dañina.
La Excma. Cámara 9ª. en lo Civil y Comercial, por sentencia Nº 193 del 13/11/13 en autos “Padilla, Darío Martín contra Maipú S.A. – Ordinario- Daños y Perj.- Otras formas de Respons. Extracontractual- Recurso de Apelación”, Expte.N°5183455, confirmó la condena por daño punitivo resuelta en primera instancia contra la concesionaria Maipú SA como consecuencia de la omisión en la entrega en forma de la documentación necesaria para la circulación del rodado. La demandada apeló la cuantía del daño punitivo y se agravió porque el actor solicitó la suma de $10.000 por este concepto, y la sentenciante condenó por un monto de $35.448, por lo que alega que el fallo resulta extra petita. La Cámara confirmó la sentencia al entender que el monto fijado era razonable conforme la valoración de los datos propios del caso, al tiempo de fijar el monto y además resultar adecuado a los criterios seguidos por la jurisprudencia en situaciones análogas.
Asimismo, en autos “Bustos, Mario Eduardo Francisco contra Telecom Argentina S.A.- Abreviado- Daños y Perjuicios-Otras formas de responsabilidad extracontractual- Recurso de Apelación”, Expte. Nº5646731 (sentencia N° 59 del 20/5/2016) en los que el juez a quo había condenado a la telefónica al pago de 20.000 pesos en concepto de daño punitivo por la demora en la instalación del servicio, el mismo tribunal de alzada valoró que la suma ponderada por el actor y reconocida en la sentencia no parece excesiva ni irrazonable acorde el fin buscado por el instituto: disuadir la conducta desviada de la prestadora, conminar la grosera despreocupación por las consecuencias de sus actos. En autos “Alcat, Juan Ángel Gastón contra Samsung Electronics Argentina SA – Ordinario – Otros – Recurso de Apelación”, Expte. N° 5609728, por sentencia N° 115 del 20/9/2017, la misma Cámara 9ª. consideró que se encontraban reunidos los requisitos de procedencia de la condena por daño punitivo ante el desinterés manifiesto de la demandada en responder a los reclamos del consumidor y la existencia de un daño acreditado, individual o colectivo, con trascendencia social o gravedad institucional que motivara la necesidad de la ejemplaridad. Ponderó especialmente que la demandada no concurrió a la audiencia citada en el organismo de defensa del consumidor en la primera oportunidad, y luego lo hizo para ofrecer propuestas de reemplazo o de reintegro del precio, que nunca cumplió. En otro supuesto, en autos “Estévez, Luciano Miguel c/ Banco Itaú Argentina SA. – Abreviado” Expte. Nº 6142838, por sentencia Nº 14 del 19/2/2019, en una demanda de daños por el cobro indebido de gastos de mantención de la tarjeta de crédito emitida por el demandado, los que originariamente se encontraban bonificados, el actor solicitó la suma de $400.000 en concepto de daños punitivos y la jueza de primera instancia los reconoció por la suma de $100.000. Se agravia el actor argumentando que dicha suma no satisface la finalidad disuasoria del daño punitivo ni está acorde a la gravedad de la conducta de la demandada. Por su parte, el demandado se agravia respecto de su concesión. La Excma. Cámara de Apelaciones de 1º Nominación Civil y Comercial consideró que, a mérito del carácter excepcional del daño punitivo, debe ser empleado con prudencia y sólo procede en supuestos de particular gravedad, calificada por el dolo o culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito, es decir que requiere un plus subjetivo; y confirma la condena por daño punitivo por el monto fijado por el inferior.
De los casos reseñados, entre tantos otros que se presentan ante los juzgados de nuestra jurisdicción, puede advertirse que los tribunales aplican la condena por daños punitivos previo análisis riguroso de los requisitos para su procedencia y la valoración de las circunstancias particulares de cada caso que se presenta a resolución. En cuanto a la metodología empleada para la determinación de su cuantía, se evidencia que los tribunales se respaldan en la jurisprudencia aplicable y la valoración de las especificidades de la causa sin el empleo de fórmulas matemáticas.
2.2. Daños punitivos en la Ley de Defensa de Competencia N° 27442
2.2.1. Nociones preliminares
La LDC fue sancionada por el Congreso de la Nación el 9 de mayo de 2018, y publicada el 15 de mayo de 2018 en el Boletín Oficial y en virtud de ella se actualiza y modifica el régimen de Defensa de la Competencia en la República Argentina. La novel legislación incluye novedosos institutos que tienen gran relevancia y eficacia en el mundo moderno, como el programa de clemencia, la actualización automática de los montos de la notificación de concentraciones económicas, la elevación de los montos de las multas por prácticas anticompetitivas, y avanza en materia de garantías con la creación de la Defensoría del Pueblo en materia de competencia y consumidores.
El Capítulo I de la LDC contiene disposiciones dirigidas a prohibir y sancionar los acuerdos y prácticas restrictivas de la competencia. El artículo 1 establece las conductas prohibidas, mientras que el artículo 3 enumera conductas que, de cumplir con las condiciones del artículo 1°, configuran prácticas anticompetitivas. Por su parte, el artículo 2 contempla prácticas absolutamente restrictivas de la competencia, en las que se presume el perjuicio al interés económico general.
La LDC establece tres figuras básicas de conductas punibles: los actos o conductas restrictivas de la competencia, el abuso de posición dominante y las concentraciones económicas restrictivas de la competencia.
2.2.2. Presupuesto: afectación al interés económico general
El sistema competitivo regulado por la LDC pretende evitar los acuerdos entre competidores, concentraciones económicas, los actos o conductas relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general. De esta forma, la norma establece el criterio de legalidad con que habrán de evaluarse las conductas de los agentes económicos, que en definitiva se circunscribe a la idea de restricción de la competencia en cuanto pueda resultar perjuicio al interés económico general.
Así, los artículos 1 y 8 de la LDC establecen actos o conductas anticompetitivas que están prohibidas, en tanto de ellos pueda resultar perjuicio para el interés económico general. Ello evidencia la importancia de la determinación de qué se entiende por interés económico general. Sin embargo, este concepto no ha sido objeto de mayores precisiones por parte del sistema de la competencia.
En palabras de Molina Sandoval(20), el interés económico general constituye uno de los ejes del sistema concurrencial argentino y un elemento fundamental a la hora de determinar si una conducta es anticompetitiva o no. Se requiere que las conductas consideradas sean de naturaleza económica y que puedan resultar perjudiciales para el interés económico general. La explicación de esta exigencia fue contemplada en la Exposición de Motivos de la anterior ley 22262, sancionada en el año 1980, de la que se infieren tres consecuencias: (i) en primer lugar, que la LDC hace alusión a la potencialidad del perjuicio, sin que sea menester su concreción, y que esta potencialidad debe interpretarse de manera razonable y lógica en cada caso particular; (ii) que tiene una directa relación con el correcto funcionamiento del mercado; y (iii) excluye de la noción de afectación del interés económico general aquellas conductas que, si bien pueden integrar el espectro ejemplificativo del artículo 2, LDC, producen más ventajas que perjuicios y en definitiva resultan ventajosas para la sociedad.
Cabe destacar que este elemento de tipo general descripto en el artículo 1 de la LDC le da a dicho artículo una flexibilidad de aplicación muy marcada que surge del hecho de que el interés económico general no tiene un contenido único e invariable a través de los años y en los distintos lugares en que deba ser evaluado. Expresa Cabanellas(21) que el sentido que se le dé dependerá de los valores receptados por el juzgador y por la concepción social prevaleciente respecto de tal interés. Así, los efectos de las conductas anticompetitivas deben evaluarse no en relación con un aspecto aislado del sistema productivo, sino considerando en su conjunto las consecuencias de esas conductas sobre los valores económicos reconocidos por la comunidad. Una definición conceptual del interés económico general hubiera restado flexibilidad a la interpretación de quienes tendrán que juzgar en cada caso, si se configura una conducta anticompetitiva y ha llevado al análisis de conductas potencialmente sancionables, que no producen un perjuicio al interés económico general, sino que incluso lo han beneficiado.
El mismo autor considera que bajo la LDC, la competencia entre los mercados es un valor positivo de significación, que los precios determinados competitivamente tienden a ser los correctos y que la libre concurrencia de los mercados es la verdadera fuerza impulsora de la economía(22).
Por su parte, Otamendi(23), si bien acepta que el interés económico general se pueda identificar con las mejores condiciones de competencia y que el interés general se beneficia cuando cuenta con un mercado de esas características, añade que el requisito impuesto por el art. 1 nos dice que hay restricciones que pueden aportar beneficios y que por ello no son punibles. De esta manera, hay casos en los que la conducta anticompetitiva no tiene entidad suficiente para afectar el interés económico general y por ello la conducta será lícita. También existen otros supuestos en los que, si bien el acto afecta el interés económico general, los beneficios o ventajas de dicho acto lo llevan a una zona lícita. Así, la práctica “aparentemente distorsiva” contribuye a afianzar la libre competencia y por consiguiente coadyuva al beneficio del interés económico general.
Respecto de la voz “general” al que refiere la afectación al interés económico, no se requiere que el acto o conducta tenga un impacto sustancial sobre toda la economía del país, sino que su sentido es que los efectos de las conductas anticompetitivas deben evaluarse no en relación con un aspecto aislado del sistema productivo sino considerando en conjunto las consecuencias de esas conductas sobre los valores económicos reconocidos por la comunidad.
Otro punto a considerar es la potencialidad del perjuicio. Esta debe ser seria y razonable, sin que sea suficiente una posibilidad abstracta. Dicha valoración deberá realizarse en el caso concreto. El principal componente que determina la razonabilidad del perjuicio será la particular estructura de un mercado determinado; las posiciones en el mercado de los restantes competidores; las barreras de entrada y muchos otros factores que conforman la sustancia del mercado. Además, la razonabilidad tiene una marcada relación con la vinculación que debe existir entre la conducta antimonopólica y la potencialidad del perjuicio al interés económico general. La conducta distorsiva de la competencia debe tener entidad suficiente para producir ese perjuicio. Deberá también realizarse un juicio de probabilidad, es decir, deberá determinarse si es previsible o la conducta tiene aptitud para configurar el efecto perjudicial al referido interés. Debe existir una probabilidad cierta de perjuicio al interés económico general, de manera que si ésta es simple y tenue no se autoriza a tener por ilícita la conducta anticompetitiva.
El artículo 2 de la LDC enumera algunas conductas (contratos, convenios, arreglos, etc.) en las que se presume la afectación del interés eco