ESCUCHAR
pero no es una escuela de ética social
ni de responsabilidad política”
Samuel Butler
<hr />
Acabamos de publicar un artículo titulado “Crisis financiera y responsabilidad”, cuando el discurso de apertura de las sesiones del Congreso Nacional el día 1º de marzo nos impone algunas reflexiones que agregamos a aquel artículo con nuevas perspectivas:
a. El ahorro no es negativo; permite el rol que los bancos deben adecuadamente cumplir para el desarrollo productivo, y que han cumplido en buena medida los bancos que se limitaron a su función tradicional y se apartaron del “tsunami” de la globalización financiera creada por especuladores, cuando no estafadores.
b. El llamado a la eliminación de los paraísos fiscales debería estar acompañado por la información globalizada, o sea sobre las pertenencias y operaciones mundiales.
c. Es inconsecuente quedarse esperando la eliminación de los paraísos fiscales y seguir aceptando el “
En otros aspectos, hemos visto que se enarbolan principios sobre los que venimos insistiendo, en limitado grupo, desde hace muchos años.
1. Los mercados del mundo entran en crisis cuando se advierte que los títulos que lo inundaban no tenían los valores previstos por los actuales adquirentes. Algunos así se expresaron que se habían volatilizado billones de divisas fuertes.
Discrepamos con esa apreciación. Si los títulos o sus derivados alcanzaron esos montos, es porque alguien cobró ese valor, quizá varios en sucesivas alzas. La pérdida que alguien sufre hoy se corresponde con la ganancia que otros obtuvieron. Surge así la idea de responsabilidad, y la mirada debe dirigirse a quién o quiénes incorporaron ese título en el mercado, sea porque lo crearon o sea porque actuaron intermediando en su colocación.
2. Con esa idea, intentemos mirar lo que sucedió en nuestro país. Apuntamos a una práctica que afectó y afecta el mercado de capitales e inversiones en la República –y de muchos países de legislación semejante–, por medio de la banca
Recordemos que esas prácticas, el exceso de dinero en el mundo y la llamada globalización financiera permitieron que intermediarios colocaran títulos de la deuda pública argentina, previo al previsible impago, en manos de inversionistas no profesionales y no debidamente informados.
La cuestión se complejiza ahora con el
El 19 de junio de 2003, intelectuales, personalidades y juristas de todo el mundo
firmaron la “Declaración de París” propiciando la aprobación de un documento contra la corrupción a “gran escala”. En esa declaración se estableció que “la gran corrupción se beneficia de la complicidad de los bancos occidentales, utilizando el circuito de entidades y compañías radicadas en paraísos fiscales, aprovechándose de unos 60 territorios de Estados que les sirven de refugio seguro. La gran corrupción es una injusticia que provoca una pérdida de riqueza en los países del Sur y del Este, favorece la constitución de bolsas de dinero negro y de remuneraciones paralelas para los responsables de las grandes empresas, destruyendo con ello la confianza necesaria para la vida económica, puesto que llega a alcanzar muchas veces el corazón del poder. Con ello, la gran corrupción mina, por un lado, los principios democráticos occidentales y, por otro, impide el desarrollo de los países pobres y de su libertad política. Ante el hecho de que la globalización ha permitido la libre circulación de capitales, las administraciones de justicia relacionadas con asuntos financieros quedan limitadas a las fronteras de los Estados, que en cambio no existen para los delincuentes”. Para facilitar las investigaciones se propusieron una serie de medidas. Por su parte, las Naciones Unidas finalizaron en ese mismo año y se dejó abierta a la firma de Países Miembros la “Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción”
, que en su artículo 14 sostiene medidas para prevenir el blanqueo de dinero.
El fenómeno de la actividad bancaria ilícita y especialmente cuando ella proviene de entidades financieras
.
Esta actividad era realizada por los offshore Financial Centers y Centros Financieros Internacionales, entre otros, que son nombres con los que se describe a ese grupo de aproximadamente 50 países, colonias o zonas especiales que ofrecen alguna combinación entre reducción contributiva, protección de activos, privacidad y/o regulación gubernamental limitada, licencias, incorporaciones a empresarios e inversionistas.
Usualmente, estos beneficios son ofrecidos a través de la creación de International Business Centers, fundaciones, consorcios, fondos, bancos, aseguradoras, entre otros, todos con el aditivo:
Los bancos
Sin duda esa operatoria llegó también al sistema financiero institucional por las inversiones que ésta formalizó en títulos o derivados de dudoso valor, generando quebrantos, incluso el inicio de procedimientos de bancarrota cuando gobiernos de países del Primer Mundo no procedieron a su salvataje en el último año.
Aún se siguen advirtiendo fraudes, pues detrás de Lemmon Brothers, Bernard Madoff y otros, la SEC (Comisión del Mercado de Valores de Estados Unidos) acusó al millonario Robert Allen Stanford (Banco Internacional Stanford, con sede en Antigua) de operar un entramado de inversión fraudulenta por el cual captó 8 mil millones de dólares con la promesa de alta rentabilidad, “extendiendo sus tentáculos por todo el mundo”
.
II– 2. La “banca
En Argentina, desde antiguo la operatoria
Siempre sostuvimos
que la actividad financiera es una actividad de interés público, regulada en el orden público interno, pudiendo determinar dos ámbitos de autorizaciones: el de la organización societaria dispensada por el órgano de control, y otra de organización empresaria concedida por el Banco Central de la República Argentina (en adelante BCRA), en el marco de la Ley de Entidades Financieras (en adelante LEF).
En ese esquema existen bancos sociedades argentinas, autorizados por el BCRA que operan integralmente; otros son sucursales de bancos extranjeros –muy pocos– y una tercera categoría son las representaciones locales de bancos extranjeros, meros agentes locales autorizados por aquellas entidades para presentarse ante el BCRA, que sólo los autoriza a asesorar, pues no pueden gestionar ni hacer ningún tipo de operación en la Argentina (o desde la República, lo que es muy importante a tenor del art. 13, LEF. En otras palabras, la regulación argentina no permite la actividad financiera
, particularmente una que es clandestina, aunque todos saben dónde se realiza. Nos referimos al indirect doing business, o sea con realización en el país pero simulando hacerlo en el extranjero, ejerciendo de forma abusiva la actividad financiera legítima (8) y usando medios electrónicos para aparentar que la operación se llevó a cabo en el exterior.
Esa actividad financiera o banca
e investigaciones judiciales y ha sido la causa –entre otras– de la liquidación de bancos autorizados para funcionar en el país: Banco Mayo Cooperativo Ltdo
; Banco Extrader
, el Banco General de Negocios
. Pero ese
Esos fenómenos corresponden a una globalización no económica –que no existe– sino financiera
, que se ha acentuado en la última década devastando los países periféricos y alterando las economías en los países centrales que, con sus políticas, agravan más aún la crisis en los periféricos.
impuso una investigación al Procurador General de la Nación: “En efecto, una ley que asegura esa intangibilidad casi en vísperas del agotamiento de un proceso traducido en insolvencia y cuya situación no podía ser desconocida para los técnicos que intervenían, aunque la desconocieran los legos en materia económica, se aproxima mucho a la preparación de una defraudación de proporciones colosales… Por ello …remitirlo al señor Procurador General, para que … proceda a investigar la eventual responsabilidad penal de los técnicos que intervinieron …sería inadmisible que los tribunales sometiesen a juicio al estafador que vende al incauto una máquina de fabricar dólares y que no se pusiese en movimiento frente a quienes pretendieron venderle el ingenio a toda la sociedad argentina”. No hay duda de que aquí se desenvuelve la hipótesis de un complot
.
Hay que dirigir la mirada, entonces, más atrás, a cuando ocurrieron los hechos. ¿Qué interés puede haber habido para generar el desastre? Lo señala Zaffaroni: “…Algunos observadores importantes de la economía mundial, como Joseph Stiglitz, señalan maniobras financieras internacionales en perjuicio de otros países que presentan características que parecen bastante similares”.
Además de las sanciones previstas en la LEF, y con base en el doble orden normativo para las sociedades en sí mismas y para las que realizan actividad de intermediación financiera, consideramos que cuando la actividad financiera
El artículo 19, LS, dispone: “Sociedad de objeto lícito, con actividad ilícita. Cuando la sociedad de objeto lícito realizare actividades ilícitas, se procederá a su disolución y liquidación a pedido de parte o de oficio, aplicándose las normas dispuestas en el artículo 18 (…)”. El artículo 18 de la ley 19550 prevé respecto a los administradores y socios: “… Responsabilidad de los administradores y socios. Los socios, los administradores y quienes actúen como tales en la gestión social, responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo social y por los perjuicios causados”.
Las sociedades que teniendo objeto lícito realicen actividad ilícita deben ser sancionadas con su disolución y consecuente liquidación. Dicha actividad ilícita, conforme Halperin
, se configura mediante la realización frecuente –sin necesidad de que sea habitual en el sentido del art. 1 del Código de Comercio– de actos ilícitos dolosos por los socios en calidad de tales, los administradores y quienes actúen en la gestión social como si lo fueran. En definitiva, se configura la actividad ilícita mediante la realización de una serie de actos coordinables entre sí para una finalidad determinada, siendo –como expresa Ascarelli– que “la valoración de la actividad se apoya en la que es su finalidad, finalidad que a su vez se refleja en la coordinación de los diversos actos en el ejercicio de una actividad pero que permanece ajena a la causa de los actos aislados”
. El supuesto de objeto lícito y actividad ilícita por parte de una sociedad apunta a la efectiva realización de actos ilícitos
por quienes administren, de hecho o derecho, el negocio social, no considerándose el objeto plasmado en el estatuto
como relevante a los fines de decidir su disolución, y tomándose en cuenta la finalidad de los actos realizados con independencia de la licitud o ilicitud de cada uno de ellos, no siendo necesario para la aplicación de la norma que la sociedad sea de las denominadas “sociedades pantallas” o sea que toda su actividad sea ilícita. Lo cierto es que un acto lícito individualmente puede considerarse en su repetición como actividad ilícita: p.ej., la actividad de intermediación financiera no autorizada
.
Conceptualizando el acto ilícito, Alfredo Orgaz expresa: «El acto ilícito es todo acto contrario al derecho objetivo, considerado éste en su totalidad, esto es, no en relación con una determinada norma de derecho sino con el conjunto de la legislación»
.
Los actos integrantes de la actividad pueden ser lícitos y no serlo la actividad vista en su conjunto
. Los actos tienen autonomía de la actividad como conjunto y pueden ser en sí mismos ilícitos o no (arts. 502, 953 y cctes, CC). La sucesión de actos coordinados entre sí y orientados en una finalidad o funcionalidad común representan la actividad, que a su vez puede ser lícita o ilícita con independencia relativa de los actos que la componen. La ilicitud, en el caso, se configura al sustraer del control local la apertura de cuentas y sus movimientos u operaciones en el extranjero, aparentando que han sido realizadas en el exterior. Todos saben que esa operatoria se realiza, muchos la utilizan, pero nada hace al respecto la autoridad específica de control. Se trata del respeto al orden jurídico: si las operaciones
1. El supuesto de actividad financiera ilícita es, a su vez, uno de los que con mayor severidad debe analizarse, pues la función propia de entidades financieras autorizadas para actuar como tales es ser el medio para lograr una eficiente asignación de los recursos que la sociedad destina al ahorro y a la inversión, repercutiendo su ámbito de actuación, justamente por la actividad que realiza y la trascendencia de dicha actividad, en la comunidad toda, no sólo en los sujetos que directamente contrataron con dicha entidad, sino en la sociedad y en el sistema financiero como valor superior.
Es así que la actividad financiera, sin perjuicio de la normativa especial aplicable, es uno de los supuestos a que particularmente refiere el artículo 902,CC, el que dispone que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.
2. Si los inversores no institucionales perjudicados argentinos en la crisis actual de los mercados han realizado su inversión por esos sistemas, no es ilícita la misma sino la actividad cumplida por el intermediario o por la entidad financiera que actuó por el sistema
No cambia la cuestión la posibilidad de que la inversión no haya sido declarada en nuestro sistema fiscal, pues la actual ley de “blanqueo de capitales” solucionaría el supuesto problema de legitimarse activamente ante el o los dañadores
.
3. Para sopesar más la responsabilidad de los intermediarios profesionales y la responsabilidad fundada ya no en la antijuridicidad del art. 19, LS, sino en la visión del daño a la civilización, debemos referirnos a la globalizacíón financiera y la inevitable crisis que se entreveía de las políticas económicas aceptadas.
1. Anticipamos la crisis financiera mundial en Salta en el año 2001, que recordamos el 20 de septiembre de 2002, cuando nos referíamos al título de doctor Honoris Causa que nos había otorgado el año anterior la Universidad Católica: “En aquella oportunidad, antes de que se exteriorizara la crisis, formalizamos algunos apuntes en la aparente contradicción entre Economía y Derecho… El neoliberalismo, por lo menos en nuestro país, pretende hacernos creer que es necesario primero consolidar un modelo económico donde la desregulación y la no injerencia del Estado van a optimizar la redistribución por el mercado y sostener que llegará a todos los rincones de la tierra con sus beneficios; sin embargo realiza esta transformación con la postergación del derecho de los marginados, quiebras y desempleo y se coloca a la economía al servicio de lo financiero. Si no vuelven las inversiones a lo productivo, no sólo va a haber más desocupación y quiebras, sino también se va a comenzar a perder grandes porciones de lo que la gente supone tiene invertido, sea en un fideicomiso, en un fondo común de inversión, en títulos derivados o en un banco.
2. El mismo día que las “viejas” autoridades imponían el “corralito”, el viernes 30 de noviembre de 2001 en horas de la tarde, sin conocer esas medidas y ante la muerte de George Harrison, en una conferencia en la Bolsa de Comercio de Córdoba señalábamos que sentía que moría un período de pseudo libertad que había convivido con los Beatles, y se consolidaba un nuevo despotismo, al que nominamos ante el interrogante del auditorio como el “despotismo o totalitarismo financiero”.
3. En diciembre de 2001 comentamos el libro: La mundialización financiera. Génesis, costo y desafíos (24).
4. En “El humanismo económico, la crisis argentina y la mundialización financiera”
, apuntábamos que “La crisis argentina constituye un claro campo para recoger experiencias, por la eliminación progresiva de la actividad productiva, la cual genera desocupación y subempleo, como resultado de la globalización financiera. Esto, a su vez, es consecuencia del desincentivo que produce la inversión en “productos” financieros cuando éstos rinden más que la actividad productiva en sí, lo que se potencia con la corrupción y actividades especulativas cortoplacistas. Sólo una reacción ética, de solidaridad social y asunción del rol de la dirigencia, que deben impulsar los intelectuales, puede cambiar el rumbo”.
5. En la Universidad Central de Chile, en el Congreso Internacional “Los desafíos del Derecho frente al siglo XXI”, el 26 de agosto de 2002, refiriéndonos a Globalización económica y
. Correlativamente un extraordinario desarrollo de los títulos valores, en su concepción dogmática como en la práctica, incluso de los “títulos derivados”, de la securitización a través de fideicomisos y títulos participativos, y de fondos comunes de inversión, incluso lanzados hacia la seguridad social con dudoso resultado en nuestro país. ¿Cómo devolver la confiabilidad? ¿Existe alguna respuesta desde el derecho? Quizá volver acotar lo que se reconocía anteriormente como operaciones prohibidas de bolsa
, y mirar las relaciones participativas o asociativas para canalizar las inversiones financieras. Éste es el punto: la transformación del financiamiento a través de negocios participativos, vinculando la clase rentística a la empresaria … Si los Estados Unidos, y por arrastre la Unión Europea, se han decidido finalmente a lanzar una campaña de limpieza de los establos de las gigantescas corporaciones comerciales y financieras, es de estricta justicia esperar que estas operaciones de saneamiento se extiendan también al esclarecimiento de las circunstancias y modalidades en que se crearon las deudas que hoy agobian a decenas de naciones… Se trata de una crisis del modelo global, concebido erróneamente sobre la especulación financiera, abandonando a los sectores productivos, más sólidos pero que no ofrecen espectaculares ganancias a corto plazo. Las altas tasas de interés o rendimiento de los “productos” financieros impiden la formulación de proyectos productivos a largo plazo y destruyen los actuales. Lamentablemente los “establos” no fueron adecuadamente limpiados en esa oportunidad.
6. No podemos sustraernos a reproducir algúnos párrafos del libro La mundialización financiera. Génesis, costo y desafíos, en la Introducción para la edición argentina, y capítulos 1º y último 8º del director Francois Chesnais –profesor de París XIII–, refiriéndose a los problemas de los “tigres de Malasia” en el 1997: “Son crisis que nos colocan en un tipo de situación potencialmente amenazadora para muchas otras economías, incluso la argentina. En cada uno de los países involucrados, entre julio y setiembre de 1998, las crisis se desarrollaron de acuerdo con un guión casi idéntico…Pero los verdaderos desafíos se ubican en el plano del derrumbe del sistema bancario, que lleva a una contracción brutal del crédito, seguida rápidamente por la contracción de la producción… Así se comienza, prácticamente de un día para otro, con la insolvencia de los bancos locales, con el agotamiento inmediato del crédito para las empresas y el inicio de quiebras bancarias en serie. El agotamiento del crédito es muy brutal porque los bancos internacionales pierden la cabeza. Suspenden el refinanciamiento de los bancos locales mediante el retiro de sus depósitos interbancarios y la ruptura de las líneas de crédito aprobadas hasta ese momento. Ahora bien, eran los bancos internacionales y no los raquíticos “bancos centrales” nacionales, quienes garantizaban antes la liquidez bancaria… dejando su lugar a un proceso de deflación que ha tomado proporciones importantes… los otros países de la región más gravemente afectados hasta hoy tienen sistemas financieros hipertrofiados, pero una base industrial débil, dominada todavía por producciones tradicionales con muy bajo costo salarial… Durante el año 1998 los apologistas de la mundialización neoliberal hicieron de todo para tratar de negar que la economía capitalista mundial liberalizada se encontraba (y se encuentra ahora más que nunca) enfrentada lisa y llanamente a una amenaza de crisis financiera y de recesión mundial… La extensión internacional de una situación de recesión profunda desde un polo hasta el resto del mundo, y la transformación progresiva de una crisis regional en crisis mundial, proceden de los tres grandes mecanismos de propagación internacional. Estos mecanismos son clásicos. Actuaron en condiciones diferentes y con una articulación distinta durante la crisis de los años 1930. Era inevitable que con la liberalización y la desregulación generalizada de las dos últimas décadas se reconstituyeran las condiciones para su reaparición y reactivación. El primer mecanismo se sitúa en el nivel de la caída de la producción y de los intercambios, y la caída del nivel de actividad industrial y comercial… El segundo mecanismo de contagio mundial pasa por… la liberalización y la desregulación financiera, los incesantes innovaciones financieras y el crecimiento de la todopoderosa ideología del “mercado que siempre tiene razón” le han dado a la “economía del endeudamiento” un auge sin igual, al mismo tiempo que hacen prácticamente imposible el seguimiento y evaluación de las autoridades monetarias. … El tercer mecanismo de propagación internacional es bursátil. Se refiere al contagio de una plaza financiera a otra, a los miedos de los inversores financieros relativos al valor real del capital ficticio que poseen en forma de activos financieros… La economía internacional que han construido los neoliberales es una economía ordenada hacia la transferencia de recursos de algunas clases o capas sociales, y de algunos países hacia otros (p. 15) … Durante veinte años hemos asistido en los países del Tercer Mundo a la reaparición de las peores calamidades: malnutrición, incluso hambre, enfermedades, muchas veces pandemias, y en los países de la OCDE al aumento de los desempleados, los precarizados, los sin techo, los sin derechos. Estas calamidades no son “naturales”. Golpean a las poblaciones que han sido marginadas y excluidas del círculo de satisfacción de las necesidades elementales y, por lo tanto, de las bases de la civilización, por su incapacidad para transformar esas necesidades apremiantes en demanda solvente, en materia monetaria… Es producto directo del régimen de acumulación que nació de la desregulación y la liberalización. Supone la destrucción no sólo de millones de empleos, sino de sistemas sociales de producción enteros. Destrucción permitida por la sumisión del progreso técnico a las señales más acotadas de la ganancia, por la total libertad de movimiento otorgada al capital …Entre los apologistas de la “mundialización feliz” ha sido de buen tono celebrar la “victoria del consumidor sobre el productor”, así como la “revancha de los prestamistas”. Se ha simulado olvidar que los “productores”, es decir los asalariados, son también consumidores, y que a fuerza de despedir a los obreros en los países capitalistas avanzados y de quitar, por la liberalización, sus medios de vida a los campesinos en los países del Tercer Mundo, el círculo de los consumidores se achica (p. 17)… Los efectos de la especulación financiera sobre el empobrecimiento y el desempleo empiezan ya a definirse, imponiendo la necesidad de tomar conciencia de una nueva actitud de todos los habitantes del planeta para encarar la reconducción de una economía de la producción, desalentando la de la especulación financiera”.
No se oyeron las voces que predecían la catástrofe.
Alguien adivinaba las recetas que hoy se postulan desde el primer mundo: Robert Gutmann, profesor de la Universidad de Nueva York, en el capítulo 3 pág. 86: “Una vez que los bancos comprenden que podrán contar con la ayuda del Estado en caso de quiebra, pueden verse tentados a llevar a cabo estrategias aun más riesgosas… La dimensión del capital ficticio del dinero crediticio es reforzada por el hecho de que su creación está ligada muy frecuentemente a la adquisición por el banco central de los títulos de la deuda pública…” (p.92).
El cierre es formalizado por el mismo Chesnais en el capítulo 8, “Mundialización financiera y vulnerabilidad sistémica”, del que extraemos de página 327: “La hipertrofia de la esfera financiera se integra a una nueva configuración histórica del capitalismo mundial, a la cual contribuye la situación de exorbitante privilegio que le acuerdo a los “acreedores”. Estos acreedores son propietarios de activos financieros que tienen invariablemente un componente de capital ficticio, que contribuyen a modelar de manera decisiva el movimiento del conjunto. Pues es principalmente en función de estos acreedores que se toman las medidas de reducción continua de los gastos sociales, de desregulación y privatización de los servicios públicos, y de marginación económica y social de una fracción creciente de los trabajadores y de los jóvenes todavía sin empleo, conminados en adelante a considerar la obtención o el mantenimiento de un empleo como un “privilegio”.
La cuestión sustancial: capitales ficticios y altas tasas de interés real derrumban la inversión productiva, generando pobreza y desempleo. Pero ¿de quién es la culpa, quién o quiénes son los responsables? “’La información que nosotros hemos recibido es que va de mal en peor’, sentenció esta semana el director gerente del FMI, Dominique Strauss-Kahn, al referirse a la crisis económica internacional. Como nunca, coincido esta vez con él. Las cosas van de mal en peor, pero para el FMI, no para todo el mundo, porque todo lo que se está haciendo y debe hacerse ahora, para solucionar el desastre, al que se llegó por llevar al extremo una forma equívoca de ver la economía, atenta contra sus objetivos y contra sus posibilidades de hacer nuevos negocios de poco o nulo contenido humanitario, como los que caracterizan a los que venían haciendo este organismo y sus socios y aliados” expresó Jorge Londero el 22 de febrero pasado
