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A partir del fenómeno de la globalización, ante la necesidad de adaptarse a la nueva realidad negocial, el mundo de los contratos ha tenido profundos cambios con una serie de figuras que se conectan entre sí superando los moldes clásicos.
Uno de los problemas de toda empresa, en una economía de mercado, lo constituye la necesidad de llegar con sus productos o servicios al público –concretamente, los consumidores como destinatarios finales–, de donde ha devenido la generalización de grandes centros comerciales y otros modos de comercialización.
Así, desde una perspectiva, el productor puede llegar al público sin recurrir a una red integrada por terceros por medio de bocas de expendio directa, oficinas de venta, sucursales, stands, locales de venta en shopping centers, o mediante el llamado factory.
Estos acuerdos forman una red de comercialización entre productores y distribuidores de naturaleza contractual en que se integran diversas alternativas de venta.
Así, se ha dicho (1) que en lugar de ejercer directamente el comercio al por menor en nombre propio, el productor instituye redes de venta directa, constituida por los centros de venta o hipermercados funcionalizados, en los cuales se reúnen productos similares o por sectores de mercaderías afines.
De tal modo, el productor puede crear una integración vertical para llegar al público y acrecentar su propia competitividad, a cuyo fin se articula con otras sociedades u organizaciones empresarias que permiten no sólo la distribución de los productos, sino también la configuración de la red de servicios de posventa.
En esta línea, se pueden citar desde las sucursales o filiales de la propia casa matriz, como también los denominados shopping centers, factories e hipermercados.
El shopping center se articula a través de una empresa propietaria del inmueble en el cual funcionan diversos locales de otras empresas que, por su prestigio y solidez, ofrecen no solamente las diversas alternativas de un “paseo de compras”, sino también otro tipo de servicios como bares, restaurantes, espectáculos, guarderías, etc.
La empresa titular del shopping center ejerce el cargo de administradora del centro comercial, fija los gastos de éste y los divide como expensas comunes entre los locatarios.
La relación entre dicha empresa y las que integran el shopping se establece normalmente mediante un contrato de locación, sujeto a normas generales, aun cuando muchas veces se utilizan términos ambiguos como el de concesión.
Entre nosotros, Farina (2) se inclina por caracterizar el vínculo contractual como locativo, puntualizando que generan la necesidad de aceptar una nueva figura jurídica, el “consorcio de colocatarios”, dado que no es posible dejar a exclusivo arbitrio del propietario del shopping todas las decisiones del paseo de compras.
La empresa propietaria del inmueble sobre el cual se construye el edificio en el que funciona el shopping da en locación sus locales a diferentes empresas que, con su prestigio y solidez, afianzan las perspectivas del proyecto y catalizan el gusto del gran público.
En esta línea, son usuales las siguientes obligaciones accesorias que asumen las partes contratantes: a) obligación de tener abierto el local alquilado en los horarios y días establecidos en el reglamento; b) aceptación de las campañas promocionales con el compromiso de estructurar ofertas por parte del locatario; c) el canon locativo depende de una serie de cálculos relativos a los niveles de facturación en lo que se ha denominado el tenant-mix o factor de equilibrio con los gastos operativos del paseo de compras.
En este ámbito, se advierte también la preeminencia de la figura de la franquicia y se debate en qué medida los locatarios pueden controlar las cuestiones atinentes a los gastos comunes, tales como mantenimiento, vigilancia, servicios de alumbrado, reparaciones, etc.
Por otra parte, el denominado factory, de modo similar al shopping, es también un centro de compras y consiste en numerosos locales de venta dentro de un complejo inmobiliario con especiales características para atraer al público masivo en donde diferentes fabricantes venden sus mercaderías, pero que se caracteriza por reunir un mismo rubro, vbg. ropa.
Por último, no podemos olvidar los hipermercados, donde el expendio minorista los ubica como centros de venta de grandísimas dimensiones y que facilitan el acceso al público a mercaderías en un solo establecimiento dentro del cual convergen los expendedores de los diversos productos.
El objetivo del hipercentro de expendio es optimizar la comercialización de los bienes y servicios que en él ofrecen las diversas empresas.
Esta empresa nace con la finalidad de incrementar el proceso de acceso del público y organiza el hipermercado administrando el emprendimiento y obteniendo beneficios directos como alquileres y regalías; asimismo genera confiabilidad al respaldar la acción de las otras empresas que individualmente comercializan sus productos en el recinto mediante los distintos stands.
De tal modo, el contrato de stands constituye la modalidad que utilizan los productores a fin de vender sus productos directamente al público por medio de un lugar habilitado en una gran tienda o centro de comercialización (3).
La palabra inglesa stand significa “puesto”, “sitio”, “lugar”, “mostrador”, y pertenece al productor; puede ser administrado por el personal, aunque nada impide que la explotación sea concedida a un tercero con la conformidad del dueño del establecimiento. Las modalidades son múltiples y dependen de la organización del hipermercado. Generalmente a los consumidores se les entrega un ticket y el pago de las mercaderías se hace en la caja del paseo de compras. He aquí la diferencia con el shopping, que constituye un complejo de muchos locales independientes.
Luego de esta breve reseña sobre las diversas alternativas de venta directa, cabe enfatizar que el sistema de comercialización por terceros para la distribución de mercaderías sigue vigente mediante la figura de la agencia, la concesión, la franquicia y la distribución propiamente dicha.
II. La comercialización por terceros
II. 1. La agencia comercial
Históricamente la primera apertura a que recurrieron productores y mayoristas para llegar al mercado, mediante una comercialización sin dependencia laboral, fue protagonizada por los comisionistas, reglada en el Código de Comercio argentino en el art. 232 y ss.
El agente de comercio se obliga a desplegar una actividad adecuada para lograr clientes para su comitente y remitir a éste los pedidos de mercaderías, servicios u otros bienes, cuya comercialización le ha sido encomendada.
Así, el comitente, al aceptar el pedido, concierta el contrato que lo liga de modo directo al cliente; el agente de comercio no es parte de dicho contrato sino un intermediador. Su retribución consiste en un porcentaje del precio de la operación.
La actividad de este auxiliar constituyó el cimiento del agente de comercio y luego del denominado “contrato de agencia” que significó su consagración como figura jurídica autónoma.
En una palabra, la agencia nació destacando el aspecto subjetivo, esto es, la persona de la agencia, y la vinculación entre productor y agente fue tomando perfiles propios en orden a configurar el ya citado contrato de agencia.
A través del contrato de agencia una de las partes intermedia de manera estable y autónoma, promoviendo o concluyendo contratos en interés de la otra, y percibe por ello una retribución; la función económica del contrato consiste en crear clientela, aumentar la existente o, por lo menos, mantenerla (4).
Las notas distintivas son: a) es un contrato de duración; b) tiene por objeto la promoción o conclusión de negocios encomendados; c) se celebra entre empresarios mercantiles autónomos; d) el agente debe cooperar en la ejecución de los contratos y tiene obligación de seguir las instrucciones del representado, aun cuando no es un subordinado del proponente, ya que tiene establecimiento propio y su organización con las cuales asume el riesgo empresario (5).
Cabe destacar que, pese a la función mediadora en la promoción de las ventas, el agente de comercio tiene su propia organización de la que es titular y que lo distingue de los viajantes de comercio.
II. 2. Otros canales de comercialización
II. 2. a. La diversidad contractual
A la par de esta figura, aparecieron distintos contratos de “distribución” que Farina prefiere denominar “canales de comercialización”, cuando refiere a todo contrato entre una empresa productora o mayorista y otra empresa, no ligada por una relación laboral, que implica una relación estable, a menudo exclusiva, y que importa el compromiso de colaborar en la venta y distribución de productos.
En realidad, el autor citado intenta evitar las confusiones entre las diversas alternativas de distribución, como son la agencia, la concesión, la distribución en sentido estricto y la franquicia.
En esta línea, la doctrina puntualiza que existe una enorme variedad de acuerdos de cooperación que nacen de la necesidad de descentralización y complementación que tiene una empresa productora de bienes o servicios para colocar sus productos en el mercado.
Así, Messineo(6) destaca que estos contratos de colaboración se caracterizan por la concurrencia de la actividad ajena e independiente de la empresa colaboradora.
De tal modo, tanto la doctrina como la jurisprudencia destacan como notas de este tipo de canales de comercialización la estabilidad o permanencia, es decir, que son contratos de duración, el sometimiento del distribuidor a las directivas del productor, e incluso la subordinación económica de la empresa colaboradora respecto de la productora.
En la conexidad de la red de distribución hay un interés asociativo, tal como enseña Lorenzetti (7), destacando que se satisface a través de un negocio que requiere varios contratos unidos en el sistema, todo lo cual significa que hay una finalidad económica y social que trasciende la individualidad de cada contrato.
Tal como explica el autor citado, la distribución de bienes puede hacerse por medio de diferentes contratos, pero presenta características comunes, a cuyo fin enumera las siguientes: a) la existencia de un privilegio de reventa exclusiva de productos o servicios a favor de un comerciante; b) hay autonomía jurídica, pues el distribuidor asume los riesgos del negocio y hay separación patrimonial, pero dependencia técnica y económica; c) hay una zona territorial que ha sido caracterizada como el espacio geográfico en donde se realiza la distribución, la que puede ser exclusiva o compartida; d) hay una serie de elementos que pueden concurrir como directivas de comercialización y plan de publicidad, como así también la utilización de signos identificatorios de los productos y marcas. En orden a la responsabilidad por daños y a la responsabilidad laboral, son iguales, tal como lo pone de relieve la Corte Suprema de Justicia en la causa “Rodríguez” (8), al tratar juntamente la responsabilidad laboral en los contratos de concesión, distribución o franquicia.
Con referencia a este tema, el Máximo Tribunal nacional fijó como regla que el art. 30 de la LCT, que reglamenta la responsabilidad de los empresarios en los casos de subcontratación y delegación frente a los dependientes de los contratistas, no es aplicable “toda vez que un empresario suministre a otro un producto determinado, desligándose expresamente de su ulterior procesamiento, elaboración y distribución. Este efecto se logra en la práctica comercial por los contratos de concesión, distribución, franquicia y otros que permiten a los fabricantes, o, en su caso, a los concedentes de una franquicia comercial, vincularse exclusivamente con una empresa determinada sin contraer riesgo crediticio alguno por las actividades de esta última, que actúa en nombre propio y a su riesgo”.
A su vez, la Corte sostiene que en los contratos de concesión, distribución y los demás mencionados, la actividad normal del fabricante concedente excluye las etapas realizadas por el distribuidor o concesionario, por lo que no existe contratación de servicio en los términos del art. 30, LCT.
Con relación a la responsabilidad por daños, la ley 24999 ha establecido con claridad la responsabilidad de quienes distribuyen y de quienes aportan la marca en forma solidaria con los integrantes de la cadena de comercialización y distribución.
El factor de atribución es objetivo, debiéndose probar el vicio o defecto de la cosa o de la prestación del servicio.
La responsabilidad es solidaria sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan (9).
II. 2. b. Del género a la especie
De tal modo, podemos tipificar el fenómeno distributivo expresando que la finalidad cooperativa que presenta la cadena distributiva transforma a los diversos operadores en elementos internos, diferentes de un contratante externo y sin intereses comunes, como lo sería si celebrara una compraventa. De este modo, el organizador puede tener un control que le permite disminuir las deficiencias operativas, los costos de información y las ineficiencias generales.
Así, esta configuración sistemática hace posible entonces una decisión más centralizada, una disminución de ineficiencias, una mejora en la información, ahorro de costos de transacción, una traslación de riesgos y una reformulación global de los costos marginales.
En definitiva, la distribución en el mercado se realiza a través de distintas figuras, como son la agencia, la concesión, la franquicia y la distribución propiamente dicha.
II. 3. El contrato de concesión
II. 3. a. Conceptualización
En los usos comerciales de nuestro país se utiliza el término concesión para hacer referencia tanto a la venta cuanto a la prestación de servicios a terceros como ocurre con la explotación de bares, restaurantes y otros servicios.
Ahora bien, la concesión para la venta tiene su punto culminante en la comercialización de automotores, aun cuando se utiliza también para otro tipo de productos.
El término concesión significa en todos los casos una prerrogativa que puede llegar al monopolio que una parte le otorga a una empresa para lograr, por su intermedio, una participación más eficaz en la venta o en la prestación de un servicio.
La concesión y la duración de la actuación hacen necesario que su actividad sea controlada e impulsada por el concedente a fin de organizar, racionalizar y coordinar la realización de una tarea permanente confiada al concesionario.
En el sector privado, el productor acuerda una concesión a comerciantes elegidos por él, a fin de lograr, mediante su colaboración, una mejor organización para la distribución de sus productos en el mercado.
II. 3. b. La tipicidad contractual
Las notas caracterizantes lo ubican como un acuerdo de agrupamiento vertical, celebrado entre el productor y distribuidores, que configura una concentración de empresas cuyo poderío ejerce el fabricante.
El concesionario responde al dominio económico del concedente que dispone los precios al público, indica cómo debe presentarse el local, exige criterios contables, impone sus propios entes financieros en las operaciones de crédito, y se reserva el derecho de intervenir en la contabilidad de la concesionaria.
Los servicios que debe prestar el concesionario son los de venta, mantenimiento y reparación de los bienes de la marca.
De todas formas, en el derecho privado, al igual que en el derecho administrativo y público, el concesionario administra y explota por su propia cuenta y riesgo, y en nombre propio, los servicios que constituye el objeto del contrato.
Así, la doctrina entiende que el contrato de concesión tiene cláusulas normativas que establecen una especie de reglamento al que debe someterse el concesionario y que disciplina las obligaciones recíprocas.
En esta línea, el concedente se obliga a autorizar la explotación de una marca y la venta de productos en una zona exclusiva, suministrando dichos bienes en forma continua, conforme a la calidad, cantidad y precio pactado.
De tal forma y como derivación del deber de buena fe, debe también entregar los medios necesarios para que el concesionario cumpla con sus obligaciones y, específicamente, cuando se pacte un servicio de posventa, el proveedor debe suministrar los repuestos y accesorios de la cosa para cumplir ante los consumidores.
Desde otro costado, el concesionario explota el negocio por su cuenta y, como consecuencia de ello, soporta los riesgos inherentes a dicha operatoria comercial.
Por ello, el efecto acumulado de estas obligaciones es una mayor integración entre las partes que, a veces, confluye en la problemática de las cláusulas vejatorias.
La doctrina puntualiza que pueden detectarse cuentas unificadas que lleva a la concedente y en la que se computa todos los créditos y deudas de la concesionaria, como ser comisiones, adelanto para compra de unidades, compra de repuestos, etc., lo que suele producir compensaciones impuestas, débitos automáticos y cobro de intereses elevados.
En consecuencia, en estos casos cabe examinar el negocio a la luz del art. 1071 del C.Civil para estudiar la eventual abusividad de dicha cláusula y, fundamentalmente, se dice que el estándar de la reciprocidad de las obligaciones es adecuado para establecer si se desnaturalizan las conductas de las partes o se mantiene el equilibrio que el negocio distributivo implica.
Uno de los aspectos más debatidos, amén de la exclusividad y de la duración, lo constituye la cuestión de la extinción de este tipo de contrato.
II. 3. c. La extinción del contrato y la problemática de la rescisión unilateral
En esta línea, no se discute la viabilidad de la resolución por incumplimiento, es decir, el funcionamiento del art. 216 del C.Comercio, sino la cláusula contractual que admite la extinción por voluntad unilateral.
Desde esta perspectiva, en la jurisprudencia argentina se alza el precedente “Automóviles Saavedra c/ Fiat Argentina” (10) que produjo un cambio de criterio legitimando la cláusula de rescisión unilateral.
Como regla general, la Corte establece que la presencia de un contrato por adhesión y de la correspondiente cláusula de rescisión unilateral no generan ilegitimidad, pues se trata de un vínculo de larga duración y, en consecuencia, la cuestión se traslada al ejercicio de dicha cláusula. Dicho derechamente, hay que examinar si el ejercicio ha sido abusivo.
En una palabra, se pretende otorgar al fallo de la Corte un alcance que no tiene, pues en los contratos de duración sin plazo pactado, puede aceptarse la rescisión unilateral siempre que se tengan en cuenta dos aspectos fundamentales: el tiempo que lleva vigente el contrato y el plazo dentro del cual corresponde efectuar el preaviso.
Entre ambos términos debe existir una razonable proporción inversa, es decir, mientras más largo haya sido el tiempo de duración del contrato, mayores serán las previsiones que han de tener las partes para realizar la rescisión.
De todas formas, queda para la polémica si no debe sostenerse como principio la ilegitimidad de la rescisión unilateral, y aunque se esté ante un contrato de duración que no implica perpetuidad, la ausencia de plazo exige convención de partes para dejarlo sin efecto.
Va de suyo que también opera en este tipo de negocio jurídico la facultad resolutoria reconocida por el art. 216 del C.Comercio y el art. 1204 del C.Civil.
En este último supuesto, opera un incumplimiento de una de las partes, con características de gravedad y relevancia patrimonial que justifica la resolución del contrato.
II. 4. El contrato de distribución
II. 4. a. Caracterización
La primera afirmación que corresponde hacer es que el término distribución está cargado de notable ambigüedad y resulta difícil distinguirlo de las otras formas de comercialización que hemos comentado supra.
Ahora bien, la distribución propiamente dicha es un contrato consensual, también de duración y en una zona determinada, en donde el distribuidor tiene el derecho de vender determinados productos, obteniendo la diferencia entre el precio de compra y de venta, mal denominada comisión.
En la mayoría de los casos el distribuidor es el mayorista, cuyos clientes son los comerciantes que venden directamente al público y que se distingue normalmente por el tipo de producto.
Conforme señala Etcheverry (11), el objeto del contrato es ampliar los negocios del productor mediante empresas independientes, para evitar costosas estructuras, para lo cual dispone de colaboración especializada de terceros a fin de hacer llegar sus productos o servicios a sus consumidores (12).
En este sentido, es interesante recordar la jurisprudencia (13) en cuanto entiende que el contrato de distribución es un acuerdo consensual que le otorga al distribuidor el derecho de vender en un sector determinado, cuya ganancia consiste, generalmente, en la diferencia entre el precio de compra y el de venta, denominada impropiamente comisión y, más acertadamente, “de reventa”.
En esta línea, Farina (14) afirma que la distribución se refiere a mercaderías de consumo y de uso sencillo, en tanto que la concesión alude a bienes de alta tecnología, como son los automotores.
Además, otra nota distintiva se configura porque el distribuidor tiene como cliente a otros comerciantes minoristas que compran para revender y, por el contrario, el concesionario contrata con clientes particulares que adquieren para sí.
II. 4. b. Notas particulares
Desde esta perspectiva, el contrato de distribución tiene también las siguientes notas:
a) exclusividad de zona;
b) duración;
c) exigencia de una venta mínima;
d) entrega de la mercadería al distribuidor con un descuento;
e) fecha de pago de la factura;
f) lugar y forma de entrega de la mercadería y de acopio;
g) precios de venta;
h) estipulaciones sobre publicidad;
i) e intuitu personae.
Este convenio se celebra intuitu personae, pues el concedente toma en cuenta la organización económica, técnica y comercial del distribuidor y su poder de penetración, como así también sus antecedentes personales en la zona determinada para cumplir el objetivo de la distribución de los productos.
De allí que reconoce como marco la delimitación de una zona territorial diferenciada de donde venden otros distribuidores y en función de la cual se otorga exclusividad, aun cuando también puede compartirse con otros comerciantes mayoristas.
Asimismo, en esta modalidad las partes tienen la convicción de que el desenvolvimiento del negocio requiere de un apreciable lapso y, por ello, normalmente, no sólo son de ejecución continuada, sino que no se establece un plazo concreto de duración, lo que apareja también el debate sobre el modo de extinción del contrato.
Por las características del contrato, también podría plantearse el tema de la rescisión, aun cuando, en nuestra opinión, es de estricta aplicación el art. 216 del C. Comercio.
II. 4. c. Obligaciones de las partes
A todo evento, se trata de un contrato no formal, aunque sus cláusulas sean predispuestas y se den una serie de obligaciones mutuas.
Así, el distribuido o concedente debe:
a) entregar los bienes en tiempo y forma previstos;
b) no afectar la zona de distribución conferida en exclusividad;
c) entregar un producto idóneo;
d) informar el valor de venta, como así también,
e) las variaciones del producto y sus consecuencias.
Desde la otra vereda, el distribuidor debe:
a) afectar su organización empresaria al sistema de distribución en forma exclusiva;
b) cumplir con el mínimo de compras convenidas;
c) no exceder la zona delimitada;
d) permitir una flexibilización razonable del concedente;
e) pagar en tiempo oportuno los productos adquiridos;
f) mantener el acondicionamiento de la mercadería;
g) cumplir con las obligaciones publicitarias a su cargo.
En el contrato de distribución el fabricante asume la obligación de vender al distribuidor productos determinados en una región también determinada, y el distribuidor se obliga a efectuar sus ventas con exclusividad en la región que le fuera concedida, con una cantidad mínima de ventas.
En opinión de Farina, este contrato se inserta, a su vez, en un acuerdo de suministro, pues la obligación asumida por el fabricante de comercializar sus productos por intermedio del distribuidor y no directamente, implica su obligación de entregarle, fluida y puntualmente, la mercadería en la medida y momento en que éste lo requiera y dentro de las condiciones pactadas.
A su vez, el distribuidor se obliga a efectuar las ventas del producto y a pagar el precio de las mercaderías en las condiciones y plazos acordados oportunamente.
Como explica la doctrina, al hallarnos en presencia de un contrato de colaboración, existe un conjunto de obligaciones para cada sujeto que no pueden ser concebidas en forma individual, sino integradas a su totalidad para obtener la finalidad económica que las partes tuvieron en miras al contratar.
De tal modo, la colaboración en este contrato surge de la convergencia que brinda la actividad del distribuidor al campo de acción del productor, integrándose en la faz comercial mediante una vinculación en la que no existe subordinación jurídica, aun cuando resulte evidente la preeminencia económica de este último.
De lo expuesto surge el deber recíproco de colaborar y cumplir con buena fe, y de allí que una adecuada interpretación de las cláusulas contractuales y de las notas tipificantes de este tipo de contratos exige tener en cuenta la preeminencia el productor.
En efecto, el concedente se reserva la facultad de fiscalizar la organización empresaria afectada a la distribución, tales como local, personal, asistencia técnica, como así también régimen de visita y entrega a los clientes.
III. Epítome
Así las cosas, la concentración empresaria que determina las relaciones entre el sector de producción y el de comercialización tiene como finalidad un política común en el mercado de bienes y servicios.
En esta línea, las vinculaciones entre productores y distribuidores, sea agentes, concesionarios, franquiciados o distribuidores propiamente dichos, constituyen una red de comercialización que otorga eficacia al sistema pero que impone una serie de notas particulares a dicha organización.
Así, la prosperidad de una empresa integrada no sólo depende de su actividad sino, fundamentalmente, de la actividad concertada establecida en función de imperativos propios de la red de distribución ■
<hr />
1) Farina, Juan M., Contratos comerciales modernos, Astrea, 3.ª edic., 2005, pág.456.
2) Farina, Juan M., ob. cit, pág. 460.
3) Pallusseau, Los contratos de negocios, RDCO, 1988-745.
4) CNComercio Sala B, 4/12/85, RDCO 1986-602.
5) CNComercio Sala B, 27/12/61, ED 3-6-84.
6) Messineo, Doctrina General del Contrato, T.I., pág. 36; Etcheverry, Contratos. Parte Especial, T. I., pág. 204.
7) Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, T.I, Rubinzal Culzoni, 2004, pág. 61.
8) CSJN, “Rodríguez Juan c/ Compañía Embotelladora Argentina SA”, 30/6/93, JA .
9) Alegría Héctor, La responsabilidad por vicio o riesgo de los productos y servicios en el contrato de franquicia, incidencia de la ley 24999, RDPC N° 18, Rubinzal Culzoni, 1998, pág. 309.
10) CSJN, “Automóvil Saavedra c/ Fiat Argentina”, 4/8/1988, LL, 1989-B-4.
11) Etcheverry, Contratos, Partes Especial, T. I., capítulo VII.
12) Turrín, Contrato de distribución, RDCO, 1989-200.
13) CNCom Sala B, 17/2/87, ED 123-461.
14) Farina, Juan M., ob. cit., pág. 498.
