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Corte IDH y en la CSJN. 6. Conclusión
Tras la finalización de la Segunda Guerra Mundial, la comunidad internacional se vio incursa –si no obligada– en la procura de alguna manera de garantizar la vigencia de los derechos fundamentales de las personas a través de una forma de tutela que trascendiera las fronteras nacionales. Tuvo lugar de esa manera un proceso de universalización de los derechos humanos, circunstancia que Bobbio(1) consideró la coronación de su proceso evolutivo.
Comenzó, de este modo, una segunda etapa en la normativización de los derechos humanos en el ámbito del Derecho Internacional; la tutela de tales derechos pasó a ser un asunto competente a toda la comunidad internacional y dejó de ser una cuestión inherente a cada Estado. Al mismo tiempo, comenzaron a coexistir regulaciones internas y supranacionales sobre la materia. En primer lugar se formularon declaraciones generales sin carácter legal, como la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) de las Naciones Unidas y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH) en 1948. Luego se suscribieron convenciones, tratados y pactos internacionales con verdadera fuerza normativa en el Derecho Internacional, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) o “Pacto de San José de Costa Rica”, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), entre otros.
Actualmente es indiscutible y está consensuado el acuerdo internacional sobre la protección de los derechos del hombre, factor que “permite pensar en un mínimo común denominador universal de derechos humanos y democracia, dignidad humana y Estado Social de Derecho”(2).
Hoy convive un sistema universal de tutela de los derechos humanos con sistemas regionales que han evolucionado a la par de aquél, creando a tal fin instrumentos con fuerza normativa, y tribunales supranacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuyas resoluciones tienen fuerza obligatoria para los Estados partes (art. 68 inc. 1°, CADH).
Este proceso ha delineado “un nuevo
Desde las líneas expuestas, el presente trabajo intentará plasmar algunas notas referidas a la relación existente entre el control de constitucionalidad y el control de convencionalidad como modo de adecuar el sistema jurídico soberano a las normas internacionales receptadas en nuestra Ley Suprema, y el alcance de su aplicación, en orden a que las decisiones tomadas por los tribunales internos, orientadas conforme la normativa de los tratados internacionales, resulten compatibles con nuestro esquema constitucional.
A tal propósito, se indagará la implicancia de su adopción con jerarquía constitucional dentro del derecho interno desde la óptica de la decisión judicial, analizando cómo se fue delineando, a partir de la creación pretoriana, el llamado control de convencionalidad que debe estar presente en la tarea del juzgador, su evolución jurisprudencial y la recepción de la doctrina del margen de apreciación nacional, referida a aquellos criterios hermenéuticos que posee el Poder Judicial a modo de margen de libertad o límite a la jurisdicción supranacional en salvaguarda de la soberanía estatal, en situaciones excepcionales que así lo justifiquen, especialmente en materia de derechos sensibles.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a partir del caso “Almonacid Arellano”(4) sentó un precedente que significó la creación pretoriana del control de convencionalidad, un sistema pensado de manera semejante al sistema de control de constitucionalidad judicial difuso para determinar la adecuación o la incompatibilidad de las normas internas en relación con los tratados internacionales. La Corte estableció, en esa causa, que implicaba la supresión de normas contrarias a la Convención Americana de Derechos Humanos, o bien su interpretación conforme a ella. En esa oportunidad, dijo:“La Corte es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esa tarea el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”.
Más tarde, ese mismo año, en el caso “Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú”(5), el referido Tribunal agregó que ese control de convencionalidad debe ser hecho de oficio por los jueces.
En febrero de 2011, a partir del caso «Gelman»(6), se extendió el control de convencionalidad como una obligación de toda autoridad pública(7). Luego el Tribunal volvió a pronunciarse respecto de la supervisión del cumplimiento de dicha decisión(8), y precisó el valor de su jurisprudencia a los fines de efectuar el control de convencionalidad, distinguiendo entre dos manifestaciones de esa obligación de los Estados de ejercer el control de convencionalidad, dependiendo de si la sentencia ha sido dictada en un caso en el cual el Estado ha sido parte o no lo ha sido, ya que la norma convencional interpretada y aplicada adquiere distinta vinculación dependiendo si éste es parte material o no en el proceso internacional. En el primer caso se indicó que hay una vinculación absoluta, es decir, todos los órganos del Estado, incluidos sus jueces y órganos vinculados a la administración de justicia, también están sometidos al tratado y a la sentencia del Tribunal; se está en presencia de cosa juzgada internacional, en razón de lo cual el Estado está obligado a cumplir y aplicar la sentencia. En el segundo, hay una vinculación relativa, esto es, todas las autoridades públicas y todos sus órganos están obligados por el tratado y deben ejercer un control de convencionalidad “teniendo en cuenta” el propio tratado y, según corresponda, los precedentes o lineamientos jurisprudenciales de la Corte Interamericana.
Luego en «Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina»(9) del 29 de noviembre de 2011, el Tribunal reiteró su criterio respecto del control de convencionalidad
A partir de la reforma del año 1994, el art. 75 inc. 22, CN, reconoció jerarquía constitucional a los tratados de derechos humanos “en las condiciones de su vigencia”.
Al introducir esta expresión, el constituyente tenía como objetivo circunscribir la jerarquía constitucional de los instrumentos internacionales receptados a la forma en que rigen para el ordenamiento jurídico argentino, teniendo en cuenta sus reservas y declaraciones interpretativas(10).
La Corte Federal, a pocos meses de la vigencia de la reforma, hizo una interpretación extensiva respecto del alcance de la frase en análisis, cuando afirmó que «La jerarquía constitucional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente en las condiciones de su vigencia (artículo 75, inc. 22, 2° párrafo), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación». Asimismo, destacó que «La jurisprudencia de los tribunales internacionales competentes para la interpretación y aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (conf. art. 75 de la Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y artículo 2° ley 23.054)»(11).
Así es como recibe fortalecimiento y comienza a imponerse la doctrina de la Corte Suprema sobre el carácter vinculante de la jurisprudencia internacional. Esta interpretación permite invocar ante los tribunales domésticos las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Luego, en el caso “Bramajo”(12), el Tribunal Cimero dio un paso más y se pronunció por el deber de los jueces de “tomar como guía”, para la interpretación de la Convención, no sólo la jurisprudencia de la Corte Interamericana sino también los dictámenes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que no es un órgano jurisdiccional.
Posteriormente en «Mazzeo»(13) la Corte Suprema expresó por mayoría que a la par del control de constitucionalidad, debía ejercer también el control de convencionalidad, tomando los lineamientos sentados por la Corte IDH.
Más recientemente, en el caso «Videla, Jorge R.»(14) de 2010 se afirma que «a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado Argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana es una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia, y que dicho tribunal internacional ha considerado que el Poder Judicial debe ejercer una especie de «control de convencionalidad» entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tarea en la que debe tener en cuenta no solamente el tratado sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana».
En el contexto expuesto, debe destacarse la posición asumida en el dictamen de la Procuración General emitido en la causa «Jorge E. Acosta»(15), que refiere al valor de la jurisprudencia de la Corte IDH en los casos en que Argentina no ha sido parte. Considera que no es vinculante para los tribunales nacionales, porque las únicas decisiones de los órganos del sistema interamericano obligatorias para los Estados son las sentencias contenciosas de la Corte Interamericana que no impongan medidas que impliquen apartarse de derechos fundamentales del orden jurídico interno. Agrega que el término «decisión» contenido en el artículo 68, CADH, se refiere a la parte resolutiva y no a los fundamentos de la sentencia(16).
En el caso «Rodríguez Pereyra»(17), el Tribunal supremo nacional analizó la jurisprudencia de la Corte IDH precedentemente señalada, y decidió que «La jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa –formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos–que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango».
Tras el análisis jurisprudencial expuesto, queda claro que la CSJN ha reconocido la operatividad del control de convencionalidad, entendido como aquel que se realiza para establecer la adecuación o la incompatibilidad de las normas nacionales y provinciales –en su sentido más amplio– en relación con los tratados internacionales. Este control debe ser efectuado por todos los tribunales en las materias de su competencia, a pedido de parte o de oficio, y con arreglo a la jurisprudencia emanada de los tribunales internacionalmente reconocidos.
Cabe interrogarse si, como sucede con los fallos de la Corte nacional, al no existir norma alguna que imponga, en general, su obligatoriedad, los tribunales inferiores pueden proponer interpretaciones diversas a las sostenidas a nivel internacional.
Al respecto, la doctrina se encuentra fuertemente dividida entre quienes adhieren fervorosamente a la total y absoluta subordinación del orden jurídico nacional al supranacional, y quienes, sin poner en duda la necesidad de continuar en la construcción del sistema regional y aun universal de protección de los derechos fundamentales, no se resignan “en medio de la gran ola de la internacionalización y consecuente desnacionalización de los derechos” a “haber sucumbido demasiado rápido al encanto de lo internacional”(18).
Como refiriera Núñez Poblete, “en el tránsito hacia la unidad, puede que haya quedado traspapelada la idea de la diversidad”(19). En los últimos tiempos, las barreras de lo nacional frente a lo universal comenzaron a diluirse, y han tenido lugar dos fenómenos: por un lado, el Derecho Internacional se ha teñido de conceptos propios de la Teoría Constitucional, mientras que, por otra parte, el constitucionalismo nacional también ha receptado principios del Derecho Internacional. Esto es lo que se ha dado en llamar en la doctrina como “internacionalización del Derecho Constitucional”.
Frente a la existencia de factores externos que afectan la identidad soberana y ante la tarea esencialísima de los instrumentos constitucionales de defender la integridad y la unión del Estado, viene a posicionarse la doctrina del “margen de apreciación nacional”.
Se trata de criterios hermenéuticos de los tribunales regionales de Derechos Humanos respecto de los fines y límites de la jurisdicción internacional o supranacional frente a la soberanía estatal, en materia de derechos fundamentales(20), en aquellos casos en que no existe consenso regional o universal para la protección de las minorías locales. Para citar algunos ejemplos, esta noción se refiere a asuntos de índole sensible, como la protección de los derechos de las minorías étnicas y culturales, la discusión sobre el aborto y el derecho a la vida, eutanasia, la libertad de expresión, derechos políticos, el matrimonio igualitario, el derecho de propiedad de comunidades indígenas, discriminación, etc.
Bajo dicho enfoque, el margen de apreciación nacional debe comprenderse como un criterio de interpretación y aplicación de los derechos humanos, atribuido al Estado por parte de los tribunales regionales, ante un supuesto de ausencia de consenso entre los diferentes Estados parte dentro de los tratados, lo que hace que aquellos tribunales se encuentren impedidos de construir una posible regla de interpretación unificada(21).
Surge como un poder de deferencia de los órganos jurisdiccionales supranacionales, que deben abstenerse de subrogar a las autoridades nacionales en la interpretación o valoración local que hacen los Estados respecto a temas de derechos sensibles ante la falta de consenso internacional sobre ellos. Aclara Barrera Buteler, en el trabajo citado supra, que tal deferencia no es respecto a la soberanía de los Estados ni con sus potestades discrecionales, sino con las identidades locales y la diversidad cultural(22).
Es una especie de “cortesía”, por así llamarlo, que los órganos internacionales jurisdiccionales encargados de la supervisión de los tratados reconocen a los órganos nacionales para hacer frente a las obligaciones contenidas en tales convenios, en obediencia a razones de
Valioso es el aporte que desde antaño realiza el Tribunal Europeo de Derechos Humanos(25) en esta doctrina. No incluida expresamente en el Convenio Europeo de Derechos Humanos(26), y concepto de construcción pretoriana, al margen se ha referido García Roca, quien nos ilustra que el CEDH no impone una uniformidad absoluta y que las medidas restrictivas de los derechos admisibles en un país pueden no serlo en otros, ya que el sistema del Convenio responde a la diversidad europea, y que no se trata de un “único código para una inexistente nación europea” sino que busca armonizar de una manera plural, compleja y respetuosa de las diferencias(27).
Explica también que se muestra como “un límite estructural a su aplicación que permite no entrar a revisar en ciertos casos la interferencia en el derecho si el fin de la restricción es legítimo, y la medida y la regulación son necesarias a ojos de las autoridades nacionales y todo ello no resulta irrazonable a la Corte. El margen puede esgrimirse, bien a instancia de parte o de oficio, para reducir el alcance del control europeo en provecho de la decisión de las autoridades nacionales”(28).
Entonces, puede decirse que la doctrina otorga margen de libertad a los Estados para ponderar las circunstancias que justifican la aplicación de medidas conforme las normas internas en situaciones excepcionales, limitando el ejercicio de ciertos derechos reconocidos en instrumentos internacionales para resguardar otros derechos o intereses de la comunidad nacional, definiéndolos y circunscribiendo su desarrollo en el derecho interno(29).
Fundamental es, para que su aplicación resulte afín al sistema de protección internacional de Derechos Humanos, la existencia de un Estado de Derecho y una sociedad democrática como elementos esenciales para aceptar la acción estatal(30) en las situaciones antes referidas.
Debe ser utilizado como un criterio discrecional justificado en aquellos casos en que exista falta de consenso sobre un tema sensible, lo que imposibilitaría a los Tribunales Internacionales aplicar para ese supuesto una regla de interpretación unificada. En esas circunstancias, el Tribunal Internacional debe autolimitarse en pos del resguardo del particularismo estatal, si la solución adoptada tiene la razonable apariencia del Buen Derecho, en vez de sustituir al Estado con sus propios puntos de vista(31).
Estos criterios están dados principalmente por el principio de proporcionalidad: “la utilización de la proporcionalidad como principio de corrección funcional de la jurisprudencia internacional de los derechos humanos se estructuró para hacer frente a los vacíos interpretativos dejados por otros métodos hermenéuticos como el literal, el sistemático u objetivo, que no dan cuenta de la complejidad interpretativa que surge del estudio de los derechos humanos. Este tipo de interpretaciones cumple un papel preponderante en la interpretación de reglas, pero no cuando se debe interpretar intereses jurídicamente protegidos que subyacen a los derechos. Bernal considera que “la aplicación de este principio de proporcionalidad parte del supuesto de que la libertad y los demás derechos fundamentales deben ser interpretados de manera amplia, como principios que ordenan que su objeto se realice en la mayor medida de los posible, de acuerdo con las posibilidades físicas y jurídicas que jueguen en sentido contrario”. Tanto en el sistema interamericano como en el europeo este principio de proporcionalidad se ha aplicado como punto de contacto entre el control judicial y el margen de apreciación nacional”(32).
Y regresando a la cuestión del consenso, debemos decir que dada la creciente y cada vez mayor universalización de los derechos fundamentales, sólo aquél legitima apoyarse en la interpretación de normas internacionales conducentes a la construcción del derecho común universal –o regional– de protección de derechos humanos, ya que, como es sabido, más de las veces lo universal desconoce lo particular y pueden presentarse casos de avasallamiento de las identidades locales. Por ende, toda interpretación y aplicación de normas internacionales requiere del consenso, del diálogo entre los Estados, a fin de no devenir en una imposición arbitraria de criterios de los tribunales supranacionales. Cabe recordar aquí las palabras de Gozaíni, quien expusiera que debe propenderse “…hacia un diálogo judicial mundial multidireccional y orgánico». Se trata de ver cómo la interpretación judicial colabora en el armado de un sistema jurídico en red, donde cada tribunal colabora y contribuye mediante el diálogo y el razonamiento responsable de sus decisiones”(33).
Sin desconocer el compromiso de acatamiento obligatorio de nuestro país hacia los fallos de la Corte IDH en los casos en que ha sido parte(34) (art. 68.1, CADH), y el control de convencionalidad de oficio que deben realizar los jueces entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos, las normas de la CADH y la interpretación que sobre ellas ha realizado la Corte IDH(35), no puede menos que admitirse que se trata de una problemática delicada, y que la imposición autoritaria de criterios careciendo de un espacio integral de diálogo y debate entre las jurisdicciones, relegando la efectividad de los tribunales internos –los cuales muchas veces(36) son mejores intérpretes de la realidad nacional por ser más cercanos a ella– puede resultar perjudicial para la sociedad pluralista que postula un Estado Democrático y Constitucional.
Cabe destacar el carácter de subsidiariedad que adquieren los tribunales regionales o supranacionales, ya que la jurisdicción internacional se activa ante una acción por la violación de derechos humanos de manera subsidiaria luego de agotar todas las vías internas para obtener una respuesta. En este sentido, el margen de apreciación nacional aparece como una herramienta propia del principio de subsidiariedad, que “…deja abierta la puerta para renacionalizar el discurso a favor de una respuesta más cercana a los usos y normas locales. El discurso de la universalidad a ultranza, en cambio, descarta cualquier posibilidad de resolver los problemas universales de la libertad en clave nacional, como si todos los conceptos –incluidos los derechos reconocidos en las convenciones internacionales- admitiesen como única significación la interpretación oficial del tribunal internacional”(37).
En el sistema interamericano, la doctrina en referencia ha sido vista con recelos y ha suscitado variadas críticas(38), por ejemplo, aquellas referidas al escaso desarrollo de las instituciones democráticas y de los organismos de protección de los derechos humanos, así como las debilidades que se observan aún en el sistema europeo: falta de mención y debate en los trabajos preparatorios del Convenio Europeo de DDHH, origen oscuro, construcción débil que permite aplicaciones variadas y contradictorias, discrecionalidad, falta de sistematización de sus componentes, cualquier cosa “menos una teoría jurídica”(39). La Corte IDH se ha manifestado casuísticamente a través de los informes de admisibilidad de los casos, enfatizando que la doctrina del margen de apreciación nacional debe ser aplicada en un contexto temporal y espacial determinado, con criterio excepcional(40). A su vez, si bien no hace reconocimiento expreso de esta doctrina, su aplicación se infiere a raíz de la utilización del test de proporcionalidad por parte de dicho tribunal (41) para la solución de ciertos casos, en donde se reconoce un margen de apreciación al Estado soberano.
En nuestro fuero nacional, el Dr. Fayt hizo referencia a esta doctrina en su voto en los casos “Simón” y “Mazzeo”(42). Citando jurisprudencia del TEDH, señaló: “Que en absoluta concordancia con el art. 27 de la Constitución Nacional también desde la ciencia del derecho internacional se reconoce actualmente -como ya se hiciera referencia en las disidencias citadas- lo que se denomina un «margen nacional de apreciación»(…) Su esencia es garantizar, ciertamente, la existencia de la autonomía estatal, por la cual cada Estado tiene reservado un margen de decisión en la introducción al ámbito interno de las normas que provienen del ámbito internacional (…) el tribunal recordó que «la interpretación y aplicación del derecho interno recae, en principio, bajo la jurisdicción de los tribunales nacionales» y que «el rol del tribunal se limita a evaluar si los efectos de tal interpretación son compatibles con la Convención (…) desde un principio no le corresponde reemplazar a los tribunales locales. Los problemas de interpretación del derecho interno deben ser resueltos, ante todo, por las autoridades nacionales, en particular los tribunales» en tanto «no es su tarea sustituir, por sí misma, a las jurisdicciones locales». Es claro que dentro de los principios que sin lugar a dudas integran ese «margen de apreciación» autónomo de cada Estado –en el que la soberanía estatal no cede frente a normas que se insertan desde el plano internacional– se encuentran los derechos fundamentales garantizados a los individuos por las constituciones estatales. No deben restringirse, entonces, las garantías básicas de las personas que, en el caso del derecho penal, no son otras que las que se encuentran sometidas a enjuiciamiento. Como se dijo, sobre la base del art. 27, el constituyente ha consagrado ya desde antiguo un propio «margen nacional de apreciación» delimitado por los principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional, conformado por sus «artículos 14, 16, 17, 18 y 20 concedidas a todos los habitantes, como principios de derecho público, fundamentales del derecho orgánico interno y del derecho internacional argentino (…) Es este margen nacional de apreciación el que determina que la garantía mencionada, consagrada a quienes son juzgados por tribunales argentinos, deba ser respetada estrictamente incluso tratándose de los denominados crímenes de lesa humanidad cuando éstos se juzguen en el país (…)”.
A sabiendas de las controversias doctrinarias que ha suscitado el margen de apreciación nacional, se estima que es justificada y adecuada la adopción de esta figura, con base en criterios de proporcionalidad, en supuestos delicados en que se presente una situación de falta de consenso en materia de Derechos Fundamentales entre la normativa doméstica y la internacional. Ello, a los fines de garantizar la supervivencia de los fueros locales y defender la diversidad en esta era de internacionalización y desnacionalización de los derechos, poniendo límites a la jurisdicción internacional, la que debe actuar en forma subsidiaria, coadyuvante y complementaria del derecho interno. Éste se encuentra en mejor posición de realizar una interpretación favorable del caso concreto por formar parte del contexto social, cultural y político en el que está inmerso.
A la luz de la reforma de 1994 que otorga rango constitucional al Pacto de San José de Costa Rica, y al haber acatado explícitamente la Corte IDH esta doctrina, la CSJN ha aceptado expresamente la tarea de adecuación de la jurisprudencia argentina al seguimiento de los fallos de la Corte Interamericana, debiendo, por un lado, abstenerse de aplicar normativas contrarias al derecho de la CIDH y a la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana, y desde otro costado, interpretar el derecho interno conforme las leyes supranacionales.
En este punto se observa que el Derecho Federal argentino se encuentra “convencionalizado(43)”, y aquí es donde cobra importancia la interrelación que necesariamente debe existir entre control de convencionalidad y el control de constitucionalidad, debiendo procurarse, en última instancia, que la decisión tomada en virtud de la adecuación del caso a la normativa de la CIDH resulte compatible con nuestro esquema constitucional. Se opina que debe practicarse un seguimiento jurisprudencial prudente, resguardando un equilibrio razonable entre el orden nacional y el internacional, y evitando el trasplante automático de la solución de los casos por parte de los tribunales soberanos, quienes tendrán la tarea de armonizar los controles de constitucionalidad y convencionalidad y las normas federales con las internacionales. Es imprescindible que los operadores internos procedan a evaluar en cada supuesto si el material fáctico del caso a seguir se adecua en su totalidad al supuesto concreto que necesita solución, ya que de tratarse de circunstancias que requieran soluciones disímiles, podría derivarse en una injusticia de lo resuelto y en un detrimento de la autonomía o identidad nacional.
En aquellas situaciones en que no pueda lograrse un consenso entre la normativa doméstica y la supranacional en materia de temas sensibles, adquiere especial relevancia la doctrina del margen de apreciación nacional, como noción que permite a los Estados apartarse de la solución del derecho internacional y decidir conforme el derecho interno por ser el que está en mejores condiciones de resolver otorgando mayor efectividad al derecho en cuestión, para protección de la diversidad y las minorías, y basado en el principio de proporcionalidad.
En todos los casos, es fundamental el diálogo entre las jurisdicciones nacionales e interamericanas, lo que se estima imprescindible para lograr un consenso y una armonización de las soluciones, optimizando la construcción del ius comune regional. Entiéndase por “diálogo” no una mera imposición de criterios automáticos por parte de la autoridad supranacional, sino un espacio de debate y deliberación con miras a la protección de la diversidad y de los ámbitos locales sin perderlos de vista en la búsqueda de la unidad■
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*) Abogada (UNC). Asistente de Magistrado en Cámara 3a. Civ. y Com. de Cba. Especializando en Derecho Judicial y de la Judicatura (UCC). Especializando en Derecho (Contratos y Daños) en Universidad de Salamanca, España. Adscripta a las cátedras de Derecho de Daños (UNC).
1) Bobbio, Norberto, El tercero ausente, Ed. Cátedra, Madrid, 1997, p. 157.
2) Haberle, Peter,“Normatividad y reformabilidad de la Constitución desde la perspectiva de las ciencias de la cultura”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Konrad Adenauer, CIEDLA, Bs. As., 1999, p. 175
3) Barrera Buteler, Guillermo E., Disertación sobre “Constitucionalismo, Convencionalismo y Estado Federal” con motivo de su incorporación a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Cba., julio 2013.
4) Corte IDH, “Almonacid Arellano y otros vs. Gobierno de Chile”, sentencia del 26/9/2006.
5) Corte IDH “Trabajadores cesados del Congreso vs. Perú”, 24/11/2006.
6) Corte IDH, “Gelman vs. Uruguay”, 24/2/2011
7) Cuadernillo de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Nº 7, p. 9. Web http://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/controlconvencionalidad8.pdf, consulta 14/4/16.
8) Corte IDH, “Gelman vs. Uruguay – Supervisión de cumplimiento de sentencia”, 20/3/2013.
9) Corte IDH, «Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina», 29/11/2011.
10) Barrera Buteler, ob.cit.
11) CSJN, “Giroldi Horacio”, Fallos 318:514, 7/4/1995.
12) CSJN, “Bramajo”, Fallos 319-1840 12/09/1996.
13) CSJN, “Mazzeo”, Fallos 330:3248
14) CSJN. «Jorge Rafael Videla, y Emilio Eduardo Massera», V. 281
