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Los vínculos familiares entre los abuelos y los nietos tienen particularidades que los distinguen de otras relaciones de familia.
Empero, el Código Civil velezano no contenía un precepto particular de la obligación alimentaria de los abuelos; sólo legislaba la de los parientes bajo la regla de la subsidiariedad en el capítulo dedicado a los derechos y obligaciones de los parientes en general.
Por tal razón, en el contexto del CC la cuestión de la obligación alimentaria de los abuelos fue debatida en doctrina y jurisprudencia. Discusión que radicaba esencialmente en la determinación de la naturaleza jurídica de esta obligación, pues las consecuencias de su carácter tenían una importante incidencia práctica(1).
los abuelos
Bajo la letra del art. 367 del Código Civil se acuñó la postura clásica o tradicional que entendía que se trataba de una obligación derivada del vínculo de parentesco existente entre ambos, y que, dado que dicho artículo preveía un orden de prelación determinado por el grado de parentesco, los padres se encontraban obligados en primer lugar para su cumplimiento.
La nota de subsidiariedad importa que la obligación alimentaria solo nace en forma efectiva para el pariente más lejano cuando no existe pariente que se encuentre en orden, línea o grado preferente que esté en condiciones de satisfacerla(2). Así para dirigir la acción al pariente de grado más remoto, el actor debía demostrar que el pariente en grado más próximo no estaba en condiciones de aportar alimentos(3).
A la luz de este criterio, para poder reclamar alimentos a los abuelos se debía acreditar la insuficiencia de recursos de ambos padres o bien demostrar la imposibilidad de suministrarlos. De allí que debía cumplimentar las exigencias de la norma —acreditar la imposibilidad del principal obligado— e incidía en la extensión de la obligación, que se limitaba a las necesidades básicas e indispensables, dado su origen en la relación de parentesco(4).
Durante años fue la interpretación que primó en la doctrina puesto que era la que derivaba de la letra del cuerpo normativo.
Sin embargo, frente a su aplicación rigurosa, el carácter prioritario de los derechos alimentarios de niños y adolescentes muchas veces se desdibujaba por el impacto negativo del paso del tiempo. Y, en consecuencia, comenzaron a alzarse las voces en defensa de tales derechos.
Así se advirtió que dicha consecuencia disvaliosa era claramente contraria a la Convención de los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional, que establece el principio rector del interés superior del niño y específicamente, en el art. 27. 4° que «Los Estados Parte tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimentaria por parte de los padres u otras personas que tengan responsabilidad financiera por el niño…».
Con esta mirada, tanto la doctrina como la jurisprudencia comenzaron un camino en procura de su redimensionamiento mediante la flexibilización de los requisitos procesales para poder canalizar este tipo de reclamos.
A la luz de tal norma convencional, otros autores sostuvieron que el reclamo a los abuelos podía ser directo(5).
En definitiva, para estos autores, la Convención de Derechos del Niño desplazaba la subsidiariedad impuesta por el CC, y algunos, incluso, sostuvieron la derogación tácita del art. 367, CC, respecto a los abuelos y nietos que fueran niños, niñas o adolescentes.
En este rumbo, los Morello han considerado que la naturaleza subsidiaria de la obligación poblaba a su efectivización de dificultades insuperables y zancadillas que vapulean el «interés superior» del niño porque el intolerable costo de tiempo y dispendio jurisdiccional hiere en la sien a lo que debe suministrarse sin tardanzas por la sencilla y razón principal de que «no se puede esperar»(6).
Al ser una obligación directa, de reclamo directo, simultáneo o no, y extensiva de aquella de los padres, su extensión era la misma.
Frente a estas dos posturas extremas, surgió una tercera, que podría denominarse intermedia o de subsidiaridad relativa, línea interpretativa denominada “postura armonizadora”(7).
Desde esta perspectiva se considera la obligación alimentaria de los abuelos de tipo subsidiaria, pero cuando los nietos sean niños, niñas o adolescentes, tal subsidiaridad debe estar desprovista de las formalidades propias de este tipo de obligaciones en virtud de la prioridad debida a la protección, conforme la Convención de Derechos del Niño. Así, a los fines de no desvirtuar la finalidad de esta obligación alimentaria, se excluye el rigorismo formal en las exigencias procesales y probatorias.
En consecuencia, se entiende que no cabe exigir que se agote una serie de actos procesales, si las propias circunstancias del caso demuestran que serían inútiles, bastando con arrimar elementos a la causa que lleven a la convicción del juez de que no existe otro remedio que hacer efectiva la obligación alimentaria que atañe a los abuelos(8).
Se enlazan de este modo los ordenamientos legales, puesto que el art.27 inc..2 de la Convención, que establece la responsabilidad de proporcionar alimentos necesarios para el desarrollo del niño, no se contrapone con la subsidiariedad de la obligación alimentaria de los abuelos que emana del art.367 del Código Civil(9).
Con arreglo a este enfoque, de lo que se trata es de evitar las formalidades exacerbadas que hagan que tal obligación se diluya o que, al menos, no se cumpla con la urgencia que las necesidades alimentarias requieren(10).
En el precedente citado, la CSJN en la causa “F. L. c/ L. V.”, del 15/11/2005(11) adscribió a esta última postura intermedia reconociendo el deber alimentario de los abuelos, por lo que revocó el fallo que había rechazado la demanda directa incoada por la madre de niños contra los abuelos paternos, a pesar de haber acreditado las dificultades para percibir la cuota alimentaria de parte del progenitor.
La actora L. F., en nombre y representación de sus tres hijos menores, dedujo demanda de alimentos contra V. L., el abuelo paterno de los niños, afirmando que el padre de éstos había dejado de pagar la cuota alimentaria a que se había comprometido originariamente –de $400– y que el demandado tenía una holgada posición económica que le permitía satisfacer esa prestación.
La Sala M de la Cámara Civil –con base en la regla de subsidiariedad– revocó el fallo de primera instancia que había fijado una cuota de alimentos de $200 mensuales a cargo del demandado. Contra esa decisión L. F. dedujo recurso extraordinario que, denegado, dio origen a la presentación en queja ante la Corte.
Por mayoría, el Alto Tribunal declaró formalmente admisible el remedio federal y revocó el fallo apelado. Asimismo, dispuso condenar al abuelo de los chicos a pagar una cuota alimentaria de $300 mensuales(12). Vemos cómo en el precedente de la CSJN había sido la Cámara la que sujetó la decisión a la regla tradicional de la subsidiariedad.
La Corte consideró que resultaba inadecuada la decisión de la cámara de exigir a la señora L. F. el cumplimiento de otros pasos a fin de considerar expedita la vía para reclamar el pago de alimentos al abuelo paterno, pues las constancias obrantes en la causa permitían sostener que la actora había acreditado la insuficiencia de medios para hacer frente a la manutención de los menores. A tal efecto, ponderó que no era cierto que el padre estuviera pagando el 50% de la cuota alimentaria a favor de los niños.
Asimismo, tuvieron en cuenta que la demandante había iniciado la ejecución del convenio pertinente el 23 de abril de 2001 y la deuda aún permanecía impaga en razón de que el padre no tenía trabajo fijo ni bienes a su nombre, y que las declaraciones de los testigos –de las que entendieron que debió haber hecho mérito la cámara–, daban cuenta de la situación económica de la peticionaria y del progenitor.
Por último, la Corte puso el acento en que al enumerar los ingresos y bienes del demandado, la cámara había omitido ponderar la existencia de dos lotes de terreno en la ciudad de Mar del Plata y de que aquél había prestado su conformidad para que los fondos depositados por un inquilino –en cumplimiento de una orden de embargo– fueran aplicados a reducir la deuda que mantenía su hijo en el juicio de ejecución del convenio. Circunstancias que el Alto Tribunal entendió revelaban que sus finanzas no resultaban comprometidas con el pago de esa suma en concepto de alimentos para sus nietos.
En ese contexto, concluyó que la cámara no sólo había realizado una valoración inadecuada de la prueba sino que había desatendido las directivas sentadas por la Convención sobre los Derechos del Niño, incorporada a nuestro ordenamiento por la ley 23849 y que hoy cuenta con jerarquía constitucional, pues colocó a los menores en una situación de grave peligro al no poder cubrir sus necesidades más elementales, además de que desconoció lo dispuesto en el art. 27, apartado 4° de la Convención citada en cuanto a la obligación de los Estados Partes de “adoptar las medidas apropiadas para asegurar el pago de las pensión alimentaria por parte de los padres u otras personas que tengan responsabilidad financiera por el niño”.
Así, efectuando una interpretación del art. 367, CC, en concordancia con el interés superior del niño comprometido, sostuvo que resultaba “inadecuado que la alzada exija el cumplimiento de otros pasos a fin de considerar expedita la vía para reclamar el pago de alimentos al abuelo paterno”, y entendía que resultaba suficiente acreditar verosímilmente la imposibilidad de lograr el cumplimiento alimentario del principal obligado, el progenitor.
Finalmente, esta postura “intermedia” fue la solución adoptada por el art. 668 del Código Civil y Comercial de la Nación ubicado en el Título VII, Responsabilidad Parental–, a la que guarda fidelidad la sentencia de la Cámara bajo comentario.
Establece el precepto:
La primera virtud de dicho precepto legal fue dar una respuesta particular a la obligación alimentaria de los abuelos respecto a los nietos, cuestión que –como ya se apuntó– no estaba resuelta en el código velezano.
En segundo lugar establece que se debe probar verosímilmente la imposibilidad de cumplimiento de parte del progenitor al que erige en principal obligado, y de este modo se aparta del sector de la doctrina que propiciaba que el reclamo podía ser directo.
La razón de tal previsión es considerar que no es lo mismo ser padre que ser abuelo. Entonces, la obligación de los abuelos opera ante el incumplimiento o imposibilidad del progenitor.
Frente a la tensión existente entre los derechos de niños, niñas o adolescentes y los de los abuelos –que podría tratarse de otro sector vulnerable como el de los adultos mayores–, se opta por una postura equilibrada que evita el exceso de requisitos formales que provoquen la insatisfacción de las necesidades vitales de los niños, acorde a los postulados de la Convención de los Derechos del Niño(13).
Con este designio, en definitiva, sin abandonar la regla ni el orden de prelación, y sin que signifique amparar o fomentar la negligencia de los progenitores que se sustraen de las obligaciones derivadas de la responsabilidad parental, esta posición abandona el rigorismo formal que conspira contra el fin primordial del proceso: atender con inmediatez las necesidades del niño alimentado(14).
Sucede que imponer a la accionante –en este caso, la madre– la carga de demostrar que agotó todas las medidas para obtener el cumplimiento de la cuota alimentaria antes de recurrir a los abuelos, puede terminar configurándose en una «exigencia diabólica» cuyo efecto concreto no es otro que dilatar la satisfacción del derecho alimentario del niño o adolescente (15).
La verosimilitud pasa a ser el presupuesto de procedencia de la obligación alimentaria y debe recaer sobre las dificultades para cobrar la cuota alimentaria del progenitor.
Además, en tercer lugar, la norma autoriza el reclamo de alimentos a los ascendientes (abuelos) de niños o adolescentes en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso diverso, a fin de evitar que se dilate la satisfacción de sus necesidades alimentarias.
De este modo, se toma una postura a favor del alimentado ya que no es necesario que se inicie un nuevo proceso contra estos últimos sino que en el mismo ya iniciado contra el progenitor, principal obligado, se puede reclamar, fijar y ordenar la pertinente obligación alimentaria(16).
El tiempo demostró que la obligación alimentaria de los abuelos frente a sus nietos menores de edad merecía una respuesta singular, y es por eso que el Código Civil y Comercial introduce un precepto especial para tal obligación dentro de la regulación especial. Una vez más la labor doctrinaria y jurisprudencial dio frutos. La obligación alimentaria de los abuelos en el Código Civil y Comercial ha adquirido una fisonomía particular y que la ubica en el punto medio aristotélico■
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1) Herrera, Marisa- Picasso, Sebastián- Caramelo, Gustavo, directores; Código Civil y Comercial Comentado, T II, Infojus, 2015, p. 516.
2) Herrera, Marisa – Picasso, Sebastián – Caramelo, Gustavo, directores; Código Civil y Comercial Comentado, T II, Infojus, 2015, p. 244
3) P.48.
4) Cita del magistrado: Zannoni, Derecho de Familia, 5ª edición, tomo 1, págs.125 y 126.
5) Jáuregui, Rodolfo G.; “Las características especiales de la subsidiariedad de la obligación alimentaria de los ascendientes y una equitativa solución práctica”, LLLitoral 2013 (mayo) , 377
6) Morello, Augusto M.; Morello de Ramírez, María S.; “La obligación alimentaria de los abuelos ante la Convención sobre los Derechos del Niño”; JA 1998-IV-1092.
7) Villaverde, Silvia; “Apuntes sobre un fallo que rechaza la demanda de alimentos contra los abuelos paternos” disponible en su página web http://www.villaverde.com.ar/ La autora afirma que dicha postura venía siendo sostenida por Córdoba y Belluscio. Está conteste con el carácter subsidiario de la obligación que incumbe a los abuelos, pero a tenor de lo establecido en la referida Convención, señala que cuando los beneficiarios son menores de edad, tal subsidiariedad debe estar desprovista de la exigencia de formalidades que desnaturalicen esa obligación.
8) Villaverde, Silvia; art. citado.
9) Villaverde, Silvia; art. citado.
10) Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Azul, en la causa Nº 52990, autos “Y. J. D. c/ T. A. D. y T. M. A. s/ Alimentos. Embargo Prev.”, de fecha 30/4/2009. Señala Villaverde que en esta causa la Cámara adoptó la postura armonizadora que concilia las normas con la Convención de los Derechos del Niño.
11) Fallos 328:4013.
12) Después de destacar el carácter subsidiario de la obligación que pesaba sobre los abuelos –derivada del principio de la solidaridad familiar– y la necesidad de que la madre demostrara que el progenitor se encontraba impedido de cumplir con su obligación alimentaria, como también la insuficiencia de recursos de ella y la imposibilidad de procurárselos, la cámara expresó que en el caso no podía sostenerse que el obligado principal no pudiera aportar para el mantenimiento de sus hijos menores. En este sentido señalaron que el progenitor era un hombre joven respecto del cual no se había probado que tuviera algún impedimento que obstaculizara la obtención de ingresos, y que de las constancias del expediente sobre ejecución del acuerdo alimentario surgía que estaba depositando el 50% de la suma oportunamente convenida y que la actora había reconocido que el padre había efectuado distintos aportes dinerarios para cubrir las necesidades de sus hijos. Además, los jueces de la cámara hicieron mérito de que el demandado tenía 80 años y vivía con su cónyuge de 78 años en una vivienda de su propiedad, que percibía una jubilación reducida ($281,94) y una renta de $600 por el alquiler de un galpón que tenía en la localidad de Caseros, y que también obtenía ingresos –cuya cuantía se ignoraba– provenientes de la locación de una casa en Mar del Plata (en el barrio Peralta Ramos), circunstancias que llevaron a afirmar que no se había probado que tuviese una holgada situación económica y no se le podía exigir que vendiera sus bienes para atender el pago de la cuota alimentaria, máxime cuando la demandante era una persona joven que había reconocido que trabajaba.
13) Herrera, Marisa – Picasso, Sebastián – Caramelo, Gustavo; directores; Código Civil y Comercial Comentado, T II, Infojus, 2015, p. 516
14) Herrera, Marisa – Picasso, Sebastián – Caramelo Gustavo; directores; Código Civil y Comercial Comentado, T II, Infojus, 2015, p. 516.
15) Bíscaro, Beatriz, “Alimentos a cargo de los abuelos. Principio de solidaridad de la obligación”, JA 2006-I-21. TSJ La Rioja, «Presser, Mónica S. c. Heredia, Gustavo F. y otra», 28/3/2006, LL Gran Cuyo 2006-1417, AR/JUR/5166/2006. Ver también Cám. Apel. Civ. y Com. Junín, 16/12/2008, DJ del 8/7/2009 y LL Buenos Aires, N° 6/julio 2009, p. 597, citado por González Magaña, Ignacio, “La responsabilidad alimentaria de los abuelos frente al incumplimiento paterno”. Comentario al fallo «L. G. B. s/Alimentos» , IJ Editores.
16) Herrera, Marisa – Picasso, Sebastián – Caramelo, Gustavo; directores; Código Civil y Comercial Comentado, T II, Infojus, 2015, p. 516.
