Cambio de horario. Art. 244, LCT. Requisitos objetivos y subjetivos: Falta de verificación. Improcedencia del despido1- En autos, el Decisor tuvo por demostrado el abandono de trabajo invocado por la empleadora para despedir a actor. Así, sostuvo que el propio accionante reconoció que desde el 5/2/10 no trabajó en su horario habitual, lo que –a su juicio– configuró el elemento objetivo del abandono; mientras que el subjetivo surgió de los testimonios, en cuanto señalaron que el cambio de jornada se produjo porque el actor estaba empleado en otro ITV. En esa dirección, reputó justificada la intimación que efectuó la empresa para que el actor se reintegre, ya que la modificación se debió a una decisión unilateral del trabajador, no conocida ni consentida por la contraria.
2- La lectura del resolutorio en crisis y las constancias de la causa, ponen de manifiesto que los hechos fijados no son subsumibles en el art. 244 LCT. Es que, el Decisor deja de lado que con la prueba testimonial se verificó una circunstancia que se contrapone abiertamente a la figura del abandono, esto es, que el actor asistió a la empresa en el horario de la mañana los días que le endilgaron ausencias.
3- Entonces, en el caso, el elemento objetivo no se verifica, toda vez que no hubo cese en la prestación de tareas, prueba que recaía en la demandada que lo invocó.
4- Tampoco se configura el requisito subjetivo, ya que, si bien los testigos deponentes se refirieron a que el accionante tenía otro trabajo, no resulta por sí solo suficiente para deducir que no tenía intención de seguir laborando para la firma, máxime cuando se trató de una unión laboral que se desenvolvió con normalidad y se prolongó en el tiempo por más de 10 años.
TSJ Sala Lab. Cba. 17/12/2019. Sentencia N.° 168. Trib. de origen: CTrab. Villa María Cba. “Fernández Edgar Javier c/ Inspección Técnica Vehicular Villa Maria SRL – Ordinario – Despido” Recurso de Casación – Expte. 489114
Córdoba, 17 de diciembre de 2019
¿Es procedente el recurso de la actora? ¿Qué resolución corresponde dictar?
El señor doctor Luis Enrique Rubio dijo:
En autos, se reúnen en Acuerdo los integrantes de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Justicia, a raíz del recurso de casación concedido a la parte actora en contra de la sentencia N° 342/16, dictada por la Cámara del Trabajo, Villa María, cuya copia obra a fs. 166/176, en la que se resolvió: “1) Rechazar la demanda incoada por el Sr. Edgar Javier Fernández en contra de Inspección Técnica Vehicular Villa María S.R.L. 2) Imponer las costas a la actora atento al principio de vencimiento objetivo… difiriéndose la regulación de honorarios de los letrados y peritos intervinientes, para cuando sea solicitada… 3) Emplazar a las partes para que realicen en el término de 72 hs., el pago de la tasa de justicia y el aporte establecido en la ley 8.404, bajo apercibimiento de ley (arts. 47, 57 ley 7987, 499 C .C., arts. 192, 226 C .P.C.C. y concordantes)…”. 1. El presentante critica el pronunciamiento en cuanto desestimó su pretensión de ser encuadrado en la categoría 6 del CCT Nº 455/06 (SMATA). Afirma, que era inspector de fosa y que el Sentenciante omitió valorar prueba que era dirimente a esos fines: copia del acta de inspección de talleres de Inspección Técnica Vehicular (ITV) – auditoría Rosario- así como el reconocimiento que de dicha documental efectúa su superior, el Ing. Dana en su declaración testimonial. Relata, que su parte solicitó a la demandada exhibición del original del acta en cuestión y al no comparecer a la audiencia fijada al efecto, requirió la aplicación de apercibimientos legales. Que el a quo le resta valor porque al no constar en ella firma del actor ni demandada, mal podía ser objeto de reconocimiento. Sostiene que, tal razonamiento es equivocado, pues lo peticionado fue su exhibición y el apercibimiento respectivo es la generación de una presunción en su contra. Dice que es igualmente erróneo que sustentara la conclusión en otros testigos -trabajaban en un horario diferente- así como en la falta de acreditación de la especialización requerida por el estamento pretendido –si en la práctica realizaba la tarea–..De otro costado, reprocha que, aun cuando se descartó la categoría reclamada, el Juzgador tuvo por probado que la empresa lo tenía mal registrado como Administrativo dentro del CCT Nº 130/75, asignando la misma función pero dentro del convenio de SMATA (Nº 455/06). Que, sin embargo, pese a existir diferencias entre dichas categorías, omitió pronunciarse al respecto. 2. Las denuncias en orden al escalafón superior pretendido en el marco del CCT Nº 455/06, resultan inadmisibles. Es que, aunque lo solicitado fuera la exhibición del acta de auditoría y el a quo sostuviera la imposibilidad de ser objeto de reconocimiento por no emanar de ninguno de los litigantes, a continuación agregó profusas razones para concluir del modo que lo agravia. Así, sostuvo que el actor no efectuó un detalle de las labores ni el modo funcional en que comienza a desempeñarse como inspector de fosa. También argumentó que el accionante dijo en demanda que ese cambio de actividad fue inscripto en los registros, pero no aportó prueba al respecto. Tuvo en cuenta además, que Fernández adujo que hizo un cambio de horario con Ricardo, porque ambos realizaban la misma tarea -administrativa-. Finalmente ponderó el texto convencional, reseñando que revistan en esa categoría: el operario que, poseyendo conocimientos técnicos superiores y/o mediante capacitación brindada por la empresa, desarrolla las tareas enumeradas en el art. 8 del convenio…también podrá ser apto para capacitar a los “auxiliares mecánicos”, aprendices, becarios y/o pasantes…, extremos que estimó no acreditados, incluso, tomando los dichos del testigo en el que insiste el casacionista (Dana), transcribiendo: “que para hacer inspecciones hace falta un examen. No sabe si el actor hizo capacitación. Aclara que el demandante era un trabajador administrativo”-. Luego, el recurrente parcializa ese completo marco argumental con el fin de mostrarlo favorable a su postura, por lo que su planteo limitado al apercibimiento que debió derivarse de la falta de exhibición de un acta así como la referencia a un fragmento de la declaración del Ing. Dana no solo que involucra materia que es de la soberanía del tribunal de mérito -selección y valoración de prueba- y por lo tanto extraño a la instancia, sino que carece de importancia dirimente para revertir el resultado adverso si, a la postre, su pretensión de ser considerado inspector no encontró apoyo en ningún otro elemento de convicción. Ahora bien, tal como afirma el impugnante, el Tribunal lo encuadró en la cat .administrativo B del convenio Nº 455/06 (cuando estaba en el convenio de comercio) sin resolver el reclamo de diferencias salariales. De tal modo, cabe completar el pronunciamiento en tal aspecto: en caso de que, como consecuencia de la recategorización efectuada surgiera, en la etapa pertinente, un saldo impago durante el periodo por el que se demandó –febrero 2009 a enero 2010–, deberá ser incluido en la determinación de los montos de condena.II.1. Asimismo, el casacionista se agravia de la decisión del Juzgador de considerar probado el abandono de trabajo que atribuyó la patronal para disolver el vínculo (art. 244 LCT). Aduce, que no se acreditaron las ausencias injustificadas que le endilgaron-durante los días 8 y 9 de febrero de 2010-, pues, aunque fuera en un horario – de 7 a 15 hs.– distinto al habitual –de 13 a 21 hs.–, lo cierto es que se presentó a prestar servicios y ello fue corroborado con las declaraciones testimoniales de sus compañeros (Ricardo y López). Que, dicha circunstancia pone en evidencia la falta de los presupuestos –objetivo y subjetivo– contenidos en la norma para la configuración de la causal extintiva referida. Argumenta que, cambiar de horario para amoldarse a un supuesto nuevo empleo – como le achacaron– lejos de demostrar una intención de cesar en sus tareas, exhibe el deseo del dependiente de conservar el primero. Insiste en que la modificación de la jornada que, a su vez no mereció oposición oportuna de ningún representante de la empresa, no es el motivo del distracto. 2. El Decisor tuvo por demostrada la causal invocada por la empleadora para despedir a Fernández. Así, sostuvo que el propio accionante reconoció que desde el 5/2/10 no trabajó en su horario habitual, lo que – a su juicio– configuró el elemento objetivo del abandono; mientras que el subjetivo surgió de los testimonios, en cuanto señalaron que el cambio de jornada se produjo porque Fernández estaba empleado en otro ITV –de Hugo Tello –. En esa dirección, reputó justificada la intimación que efectuó la empresa para que Fernández se reintegre, ya que la modificación se debió a una decisión unilateral del trabajador, no conocida ni consentida por la contraria (fs. 172/174). 3. La lectura del resolutorio en crisis y las constancias de la causa, ponen de manifiesto que los hechos fijados no son subsumibles en el art. 244 LCT. Es que, el Decisor deja de lado que con la prueba testimonial se verificó una circunstancia que se contrapone abiertamente a la figura del abandono, esto es, que el actor asistió a la empresa en el horario de la mañana los días que le endilgaron ausencias. Así, Ricardo dijo que fueron dos o tres días que el demandante laboró por la mañana y López, por su parte, expresó que el reclamante pidió cambio de horario a Ricardo por dos o tres días. Entonces, el elemento objetivo no se verifica, toda vez que no hubo cese en la prestación de tareas, prueba que recaía en la demandada que lo invocó. Tampoco se configura el requisito subjetivo, ya que, si bien los deponentes se refirieron a que el accionante tenía otro trabajo, no resulta por sí solo suficiente para deducir que no tenía intención de seguir laborando para la firma, máxime cuando se trató de una unión laboral que se desenvolvió con normalidad y se prolongó en el tiempo por más de 10 años. Tan es así, que Fernández responde a la intimación efectuada por ITV Villa María y no obstante, ésta aplica el apercibimiento y extingue el vínculo por la causal mencionada. Luego, en el contexto aludido, la empleadora no se encontraba habilitada para resolver el contrato por “abandono de trabajo”.4. En consecuencia, debe anularse el pronunciamiento en este aspecto (art. 105 CPT) y entrar al fondo del asunto. En virtud de lo expuesto, la extinción contractual devino injustificada, lo que torna procedentes las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 LCT. También la multa del art. 1 de la Ley Nº 25.323, pues se constató el defecto en la registración del dependiente: la empleadora lo encuadró en el convenio de comercio Nº 130/75 y el a quo determinó que correspondía serlo en el CCT Nº 455/06. Distinta suerte corre la sanción prevista en el art. 2, Ley Nº 25.323, toda vez que mediaron circunstancias particulares en virtud de las que el dador de trabajo pudo dudar legítimamente en admitir lo que se le solicitaba, por lo que independientemente del veredicto final adverso, se trata de un supuesto en el que cabe hacer uso de la facultad que otorga la última parte del dispositivo en juego y eliminar la multa de que se trata (en igual sentido Sents. Nros. 22, 23/07, 133/08, 29/09, 42/16, entre otras). Por último, tampoco es admisible la multa del art. 80 LCT, ya que no se verifica la renuencia del empleador en el otorgamiento de la documentación laboral y previsional, que es la conducta que da sentido a la sanción de que se trata. Sin embargo, debe ordenarse una nueva entrega con la corrección de la categoría convencional que corresponde –cat. Administrativo B del CCT 455/06, fs. 175–, dentro del término de diez días de quedar firme esta Sentencia, bajo apercibimiento de astreintes equivalentes a un día de SMVM por cada día de demora posterior al vencimiento del plazo fijado, en beneficio del accionante (Sent. Nº 91/15). Las sumas mandadas a abonar serán determinadas en la etapa de ejecución de sentencia y deberán adicionarse los intereses emplazados en la causa “Hernández” (Sent. de esta Sala Nº 39/02) desde que cada una es debida y hasta su efectivo pago. Así voto.
Los doctores María de las Mercedes Blanc de Arabel y Domingo Juan Sesin adhieren al voto emitido por el señor Vocal preopinante
Por el resultado de la votación que antecede, previo Acuerdo, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Laboral,
RESUELVE: I. Admitir parcialmente el recurso de casación deducido por la parte actora y, en consecuencia, anular el pronunciamiento con el alcance expresado. Los importes por los rubros que prosperan deberán ser establecidos en la etapa previa a la de ejecución de sentencia, de conformidad a las pautas e intereses establecidos en la primera cuestión tratada. II. Con costas. III. Disponer que los honorarios de los Dres. Carlos Matías De Falco y Sylvia Alicia Falces, en conjunto, sean regulados por la Sala a quo en un treinta y dos por ciento, de la suma que resulte de aplicar la escala media del art. 36, Ley N° 9.459, sobre lo que fue motivo de discusión. Deberá considerarse el art. 27 ib.IV. Protocolícese y bajen.
Luis Enrique Rubio – María de las Mercedes Blanc Gerzicich de Arabel – Domingo Juan Sesin ■
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