ESCUCHAREl 27 de abril de 2012 la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) condenó a nuestro país en el marco del caso “Forneron e hija vs. Argentina”. Este caso se inició a raíz del reclamo iniciado por el padre de una hija que fue primero entregada en guarda, y luego en adopción, en forma irregular y contra su voluntad, en lo que podría haberse tratado -no se pudo dilucidar- de un caso de venta de niños.
Entre las obligaciones que la CIDH le impuso a nuestro país en la sentencia condenatoria, se encuentra la de tipificar, es decir crear el delito, de venta de niños y niñas, de modo que quien entregue un niño a cambio de dinero o cualquier contraprestación quede incurso en la comisión de ese delito, dado que ni en nuestro Código Penal ni en las leyes especiales que tipifican otros delitos esta conducta estaba incluida.
Sí existen, en cambio, delitos relacionados con la modificación o supresión de la identidad del niño o niña, pero la venta en sí no estaba tipificada, aunque nuestra Constitución Nacional dice que la venta de personas es un delito y la Convención sobre los Derechos del Niño también establece la obligación de tipificar la venta de un niño.
Si bien somos cautos ante la creación de nuevas figuras penales porque pensamos que el legislador debe ser prudente con relación a ello, debido a los pocos resultados que ha dado la proliferación de múltiples delitos y aumentos de penas en los últimos años, entendemos que, a fin de cumplir con sus obligaciones ante la comunidad internacional, el Estado debe tipificar la venta de niños como delito. Sin perjuicio de ello, consideramos necesario se introduzca alguna cláusula que excluya la punibilidad, es decir, la aplicación de la pena prevista en el delito, para aquellos casos en los que quien entrega al niño se encuentre en situación de vulnerabilidad.
Creemos que ello debe hacerse porque consideramos injusto e irracional que quien entrega a su hijo -o a un niño o niña que tiene a cargo- encontrándose en una situación de vulnerabilidad sea además castigado con la herramienta más violenta que el Estado tiene a su alcance: el derecho penal.
Por situación de vulnerabilidad, entendemos a aquella en la que la persona se encuentra en condiciones de vida en las que no se puede asegurar su existencia ni puede gozar de sus derechos elementales, lo que resulta un fuerte condicionante a la hora de tomar decisiones.
De esta forma entendemos que el Estado no tiene legitimación para castigar a quien se encuentra en esa situación, toda vez que existe una indudable responsabilidad estatal y de la sociedad en torno a las causas que generaron esta situación, como también en la permanencia en el tiempo de esa vulnerabilidad.
¿Es acaso razonable que el Estado aparezca para castigar a quienes ha abandonado a su suerte y no lo haya hecho antes para garantizarles el goce de sus derechos fundamentales?
Una situación de vulnerabilidad agravada se da en el caso de las madres, quienes -además de sufrir la vulnerabilidad por su condición socioeconómica- sufren una vulnerabilidad adicional por su condición de mujeres, porque entre otras cosas se ven impedidas de tomar decisiones referentes a su cuerpo relacionadas con la maternidad, como puede ser realizar un aborto, ya que si lo hacen ponen en juego su vida o pueden terminar sometidas a un proceso penal.
La propuesta que realizamos no implica que todos los casos en los que los padres en situación de vulnerabilidad entreguen a un hijo a cambio de dinero queden impunes. De hecho, en esos mismos casos sí serían castigados quienes “compran” al niño o niña y quien “vende” al niño o niña.
Por último, si bien, como ya dijimos antes, el Estado debe tipificar el delito de venta de niños, nos parece importante poner de manifiesto que el fuero Penal no es el ámbito indicado para proteger y darles las condiciones para que se puedan desarrollar a los niños y a sus familias, dado que ello debe realizarse mediante la formulación de políticas públicas en los ámbitos nacional, provincial y municipal tendientes a ello.
*Abogado, miembro de la Asociación de Pensamiento Penal
