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“Yo no sabía”: el argumento de Messi que no convenció a los jueces españoles

Por José Antonio Freytes* - Exclusivo para Comercio y Justicia
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El 8 de junio de este año, la Audiencia de Barcelona resolvió desestimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Lionel Messi quien supuestamente defraudó a la Hacienda española durante los ejercicios fiscales 2007, 2008 y 2009, por 4.164.674,96 euros.

El descargo defensivo fue que el futbolista no sabía nada, que sus negocios eran manejados exclusivamente por su padre: “Jamás ha dedicado un minuto de su vida a leer, estudiar, analizar el contenido de los contratos”.

Sentencia de la Audiencia
El problema es que los jueces no le creyeron. “El Sr. Lionel Messi se benefició de una estructura societaria integrada por diversas entidades domiciliadas en paraísos fiscales, de modo que los rendimientos que el jugador obtenía de la explotación de sus derechos de imagen se canalizaban a través de tales sociedades permaneciendo ocultos a la Agencia Tributaria española, pese a que debían tributar en España”, dijeron.

Frente al desconocimiento alegado, la Audiencia explicó que para sostener la existencia de dolo no es necesario recurrir a la “teoría de la ignorancia deliberada”, consistente en la actitud de quien –a propósito- se mantiene en una situación de “no querer saber”, aclarando que esta opción no conlleva la impunidad de quien se sirve de otros para liberarse de toda responsabilidad.

Cuando el autor decide realizar la acción a pesar de haber tenido sospecha sobre la concurrencia de los elementos del tipo objetivo manifestando indiferencia respecto de la presencia o no de éstos, obra con dolo (eventual).

“Haber tenido sospechas” puede traducirse en “debería haber despertado necesariamente sospechas a cualquier persona media en situación análoga dedicada a la misma actividad profesional”.

La Audiencia tuvo en cuenta como datos objetivos la condición de Messi de obligado tributario, generador de los ingresos no declarados y beneficiario de ellos. También el hecho de haber ratificado, siendo mayor de edad, el contrato matriz de cesión a una sociedad domiciliada en Belice. Lo mismo que la constitución de otra sociedad en Uruguay -de la que Messi era único socio y administrador- que encomendaba a otras ubicadas en jurisdicciones de conveniencia (Reino Unido o Suiza) la prestación de servicios relativos a la conclusión de los contratos.

Concedemos -dice el fallo- que no cabe descartar que en alguna ocasión se firme un documento sin leerlo detenidamente. Pero hacerlo de modo sistemático cuando se es consciente de ser titular de un enorme patrimonio cuyos ingresos provienen fundamentalmente de los cuantiosos rendimientos derivados de la actividad que realiza en un club de fútbol radicado en territorio español, sujetos, por tanto, a tributación en España, y hacerlo, además, como administrador de una empresa radicada en un paraíso fiscal, denota la indiferencia hacia la posibilidad del fraude fiscal.

No es regular ni habitual en la relación entre un padre y un hijo (si ésta es buena, y aquí no hay motivos para estimar lo contrario) que el primero emprenda conscientemente acciones que puedan perjudicar al segundo, determinantes eventualmente de la imputación de hechos delictivos, sin consultarle o explicarle, aun de modo suscinto, el marco general y los riesgos que pueden derivarse.

Reflexiones
El fallo es correcto si se repara en que según el procedimiento penal español basta en esta etapa de conclusión y  preparación del juicio oral  “indicios racionales” de la comisión del hecho y de la participación del imputado.
En cuanto al tipo subjetivo, la pregunta pasa por definir qué es el dolo. La llamada “ignorancia deliberada” resulta muchas veces tentadora para resolver ciertos casos para lo cual se debe dejar de lado la concepción psicologicista clásica y mutar por una construcción eminentemente normativizada del dolo (hostilidad demostrada hacia el derecho y merecimiento de pena).

Pero es más problemático aún lo relativo a la determinación procesal del dolo, sobre todo para la teoría subjetiva que se funda en la idea de “indiferencia”. Al reconocimiento de que no hay prueba directa que pruebe el dolo del futbolista, agregaría que de los indicios marcados hay algunos que se presentan ambiguos. El hecho de que la operatoria haya sido iniciada y ejecutada por sus padres siendo Messi menor de edad podría hacer perder peso a la “ratificación” que luego hizo de tales contratos. Sería como decir “ya estaba todo armado así”.

Y respecto de la relación filial, perfectamente podría sostenerse que el padre prefirió ocultar a su hijo los propósitos de la maniobra, aprovechándose incluso de su minoridad, justamente para no comprometerlo; y viceversa: que producto de esa buena relación, Messi tenía confianza absoluta en su padre, más si contaba con asesores contables.

Y sobre la clásica invocación del tercero imparcial ¿existe? ¿Quién sería ese tercero imparcial? ¿Mascherano, Neymar o Ronaldo? Las reglas no pueden ser fijadas, dice Zaffaroni, conforme a un homúnculo que represente a un término medio ideal conforme una pretendida objetividad, que acuda a otro o a una figura de imaginación.

En fin, será cuestión de ver qué estrategia sigue su nuevo buffet de abogados, encabezado por el prestigioso penalista Enrique Bacigalupo, experto si los hay en teoría del error.

* Abogado penalista, especialista en derecho penal, Universidad Austral

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