Rige el principio de ley penal más benigna -y no se admiten excepciones-

Por Gonzalo H. Perelló (*)

En un reciente fallo, el más Alto Tribunal de Córdoba (Sala Penal, TSJ Cba., “Federico”, S. N° 453 del 10/11/2021) trató el principio de irretroactividad de la ley penal y la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna. Resolvió que ambos postulados no sólo cuentan con el reconocimiento expreso en el art. 2 del Código Penal (CP) sino que también tienen el carácter de garantía constitucional a favor del imputado admitida expresamente por los tratados internacionales (arts. 9 de la CADH y 15 del PIDCP), incorporados a partir del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional. 

Sin embargo, lo novedoso y más destacable del fallo en cuestión es que, en virtud del carácter referido, no es admisible establecer excepciones para la aplicación del principio de aplicación retroactiva de la ley penal más benigna mientras, de esa manera, se mejore la situación del imputado y/o del condenado. 

En palabras del Alto Cuerpo: “El principio debe aplicarse sin cortapisas. Pues, como se ha dicho, se trata de una garantía reconocida por las convenciones de derechos humanos de jerarquía constitucional que, si se cumple el requisito de la mayor benignidad, no prevé excepciones”. 

Durante el desarrollo de la resolución queda claro que sin ningún tipo de diferenciación con relación al elemento modificado en la norma (sea una condición objetiva de punibilidad o un elemento objetivo o subjetivo del tipo, o el monto de la pena), la garantía constitucional no admite singularidades si se configura el presupuesto previsto, que no es otro que el beneficio del imputado.

De esta manera, la Sala Penal ha tomado postura en uno de los temas más debatidos de la dogmática en la actualidad. En tal sentido, descarta por completo las tesis que entendían que es necesario acudir a los parámetros de política criminal o valoración social de la conducta o voluntad legislativa para determinar si la ley penal es más benigna o no. En función de lo cual reconoce que las razones que llevaron al legislador al reformar la norma penal no deben excluir la aplicación de este principio de jerarquía constitucional.

Por tanto, expresamente se enrola en la postura doctrinal que sostiene: “… el art. 2 del CP no establece excepciones para su aplicación mientras se presente la situación objetiva de mayor benignidad, pues ni en la ley ni en las reglas constitucionales de las convenciones que introducen el principio las establecen…” (De la Rúa–Tarditti, T. 1, p. 188; Zaffaroni, Eugenio Raúl, Derecho Penal Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 115)”.

Completo la reseña con otro extracto de los autores citados: “Aunque la razón política parece atendible, nada existe en la ley ni en las reglas constitucionales de la convenciones que introducen el principio de la aplicación retroactiva más benigna, que establezca la excepción, por lo cual se trataría de una analogía juris in malam partem” (De la Rua, Jorge, y Tarditti, Aída: Derecho penal, parte general, Ed. Hammurabi, T. 1, p. 187/188).

El fallo al que me refiero está en sintonía con la interpretación realizada recientemente por la CSJN in re “Vidal” (CPE 601/2016/CS1). En dicho precedente, también referido a este principio, el Alto Cuerpo Nacional -como máximo intérprete del bloque constitucional- ha afirmado que cualquier solución que -por vía interpretativa- pretenda introducir un recorte a este principio constitucional, goza de una alta presunción de violentar la interpretación auténtica de la ley, ya que sería incurrir en una subestimación de otro poder del Estado asignarle al silencio sobre el principio de aplicación retroactiva de la ley penal más benigna consecuencias no queridas por el propio legislador. 

Pero además suma otros argumentos, como por ejemplo que sería contrario a la clara previsión del artículo 4° del CP y de las normas convencionales en cuyo marco está llamado a operar, en virtud de lo cual el silencio del legislador sobre el punto supone, prima facie, una decisión de no exceptuar -de la aplicación de ese principio-. 

Debo aclarar que estos fallos de la Corte se circunscriben a la ley penal tributaria, y el caso concreto data de una modificación del monto a partir del cual se considera consumado el delito de evasión. 

Por su parte, considero que el TSJ indirectamente imparte directivas hermenéuticas fundamentales para determinar el sentido y alcance de la garantía y su aplicación de pleno derecho, sin excepciones y sin distingo por el tipo de ley que se trate.

Aunque no lo hace de manera directa, entiendo que de la literalidad de la resolución surge que el Máximo Tribunal cordobés, al interpretar la doctrina vertida por la CSJN en el fallo “Cristalux” y luego en “Palero”, entiende que el Alto Cuerpo de justicia nacional también invita a aplicar el principio de ley penal más benigna sin excepciones, aun en caso de que se trate de leyes penales en blanco; y en ningún momento sostiene que estos particulares casos estén excluidos de la aplicación del principio. 

En la contundencia y generalidad de la resolución es donde ésta cobra relevancia porque tendría una gran repercusión en otras situaciones que ocurren a partir de las continuas modificaciones legislativas a las que nos vemos sometidos continuamente los ciudadanos. 

Por ejemplo, lo que acontece actualmente con la aplicación del art. 205 del CP, que prevé la figura de violación de las medidas para evitar la propagación de la pandemia. 

En estos casos, las continuas modificaciones del decreto de necesidad y urgencia (DNU) del Poder Ejecutivo Nacional a raíz de la pandemia de covid-19 (DNU que completa la norma de fondo) que preveía el “aislamiento” cambiándolo por “distanciamiento” y que, por ende, deja de punir una conducta que antes era punible, implicaría una clara modificación del marco normativo que objetivamente favorece al imputado que no ha sido juzgado. Entonces, en esta situación, a las luces del fallo comentado y presentándose básicamente una situación objetiva favorable al imputado, no existirían motivos para exceptuar la aplicación del principio de aplicación retroactiva de la ley penal más benigna.

De esta manera, queda claro que leer “excepciones” en una garantía de la Carta Magna en tanto esa manda constitucional no determina, es un extremo sumamente reprochable y hasta peligroso. La sola afectación ya produce de por sí un gravamen de dificultosa reparación ulterior (así lo ha reconocido la CSJN), que requiere una decisión jurisdiccional inmediata para evitar su agravamiento.

Mediante el fallo relacionado en la presente nota, el TSJ brinda una respuesta institucional para lograr la seguridad jurídica en favor de una eficaz y eficiente administración del servicio de justicia, que garantiza al justiciable los derechos constitucionales afectados. 

Interpretaciones como la realizada por el TSJ, al dar por terminadas discusiones de larga data, contribuyen fuertemente a afianzar el principio de legalidad penal, del derecho de defensa y de las garantías constitucionales que son el límite infranqueable de la potestad punitiva estatal. 

(*) Abogado. Auxiliar de la Defensa Pública