Responsabilidad penal empresaria

 Por Alejandro Zeverin

La Ley 27401, que entró en vigencia a partir de marzo del corriente año, prevé las sanciones que le corresponden a las personas jurídicas de naturaleza privada por delitos de corrupción. Es una ley que en definitiva está encaminada a incentivar la prevención y coadyuvar en la investigación de delitos de corrupción en el desenvolvimiento empresarial. Tiene un gen similar a la Ley del Arrepentido (Ley 27304), ya que premia o beneficia a la empresa o corporación que colabora eficazmente en la investigación que la compromete; con beneficios solamente en la etapa de investigación previa a la elevación a juicio en el caso penal que se juzga.
La ley ofrece la eximición de pena y de responsabilidad administrativa a las empresas que hayan implementado, de allí el incentivo a la prevención, “programas de integridad”. La autodenuncia con la devolución del beneficio ilícito.
De todas formas, no resulta una ley de las denominadas “duras” en el entramado legal internacional de lucha contra la corrupción.
Esta ley, hoy se destaca porque fue legislada el año pasado y entró en vigencia antes de las revelaciones -a probarse- en el caso conocido como de “los cuadernos”. Porque establece que las empresas contratistas del Estado, para operar, deben acreditar haber adoptado sus propios códigos de conducta y de control empresarial con relación a la actuación de sus dependientes, lógicamente ligados al comportamiento lícito de los mismos en la función.

Cabe la pregunta de si podría aplicarse retroactivamente, ya que nuestra jurisprudencia no se ha caracterizado siempre por el respeto de normativa de fondo al respecto. Véase que en su momento, en el caso de los juicios de lesa humanidad, eso se hizo, al igual que la última jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal que declaró imprescriptibles los delitos de corrupción.
En ambos casos se entendió que Argentina ha sido signataria de tratados, pactos y convenios internacionales que tienen naturaleza supra constitucional, por ende de obligatorio cumplimiento. A pesar de que leyes especiales disponían lo contrario.
Discutible o no, el cambio jurisprudencial tuvo razones de peso jurídico.
La ley prevé como ilícita toda maniobra relacionada a sobornos, no importando su entidad, que pudieran pagar empresas. Sea para “destrabar” un trámite o para “lograr” la adjudicación de una obra pública, de una concesión, de una compra, etc. La ley, sin dudas, promueve desde lo negativo (al ser una ley penal) porque describe el hecho disvalioso y su sanción.
Puede decirse que desde el punto de vista positivo la ley alienta la competencia lícita. Pero además, traspasa desde la responsabilidad personal a la corporativa, la comisión de hechos de sobornos, de tráfico de influencia, de falsedad de balances, cambiando un eje importante de las previsiones del código penal en los delitos en contra de la administración pública. Porque no distingue por ejemplo, para la existencia del hecho disvalioso, si la coima o soborno fue ofrecida por el empresario o requerida por el funcionario.

Si la empresa prueba que fue víctima de una extorsión y pagó, la ley prevé la responsabilidad de la empresa al igual que la del funcionario.
De allí que la redacción de la norma puede jugar en contra de la transparencia que pretende alentar la ley.
Esta norma ha abandonado el principio “societas delinquere non potest” que significa «la sociedad no puede delinquir», máxima del derecho penal relacionada con el principio clásico sobre la inexistencia de responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Podemos catalogar a esta ley penal especial como de derecho sancionatorio en general y de derecho penal en particular, al igual por ejemplo que el régimen penal aduanero, el régimen penal tributario, los delitos contra el orden económico y financiero, el régimen penal cambiario, el régimen de defensa de la competencia o la ley de abastecimiento, etc. Todos versan sobre la atribución de responsabilidad mediante tipo de omisión impropia. Que se traduce, para que se entienda, en la formulación de un tipo penal genérico, de omisión de un deber de vigilancia o mediante la directa atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica.
Esta ley tiene formulados delitos de forma taxativa, por ejemplo el de cohecho y tráfico de influencias -art. 258 y 258 bis del CP-, el de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública -art. 265 CP-, el de concusión -art. 268 CP-, el de enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados -art. 268 inc 1 y 2 del CP-, balances e informes falsos agravados -art. 300 bis CP-, adoptando el sistema jurídico de “numerus clausus”, o sea lo contrario a cláusulas de atribución genérica de responsabilidad.
Resulta trascendente el método legislativo por el cual crea una independencia de las acciones ilícitas, ya que la persona jurídica puede ser condenada aún cuando no haya sido identificada la persona humana que cometió el ilícito en nombre de la primera.

Las penas van desde: Multa de dos a cinco veces del beneficio indebido obtenido o que se hubiese podido obtener; suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de diez años; suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez años; disolución y liquidación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad; pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere; y publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica.
Pero la ley presenta dificultades de interpretación. Por ejemplo cuando plantea “delito realizado”. ¿Consumado? ¿Tentado? No lo aclara.
A las atribuciones de responsabilidad de las personas jurídicas las esquematiza en: las realizadas directamente con su intervención; en su nombre, en su interés o en su beneficio, o indirectamente en igual modalidad.
En la responsabilidad por “delitos realizados” las esquematiza, como hemos visto, de forma directa o indirecta pero con su intervención, sea en su nombre, interés o beneficio.
Un rasgo de interés son los denominados “programas de compliance”, que se han extendido internacionalmente en las empresas, porque puede ocurrir que empresas que actúan en diversos países queden sujetos a regulaciones contradictorias sobre estos temas. De allí la complejidad de implementación de programas de “compliance” anticorrupción.

Por ello el universo de normas legales que deban aplicarse a cada empresa será determinante para la instrumentación de esos programas.
De todas formas los marcos legales aplicables establecen un mínimo de situaciones a abarcar, de allí la “columna vertebral” de conducta que deben adoptar las empresas en estos programas.
La ley argentina establece que los programas de integridad deben contener un conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de integridad, supervisión y control, ordenados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos en la ley.

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