Reflexiones sobre el consentimiento informado

Además de mediadores somos docentes, lo que nos lleva permanentemente a repensar los temas que desarrollamos en la cátedra o aplicamos en la mesa de mediación. Esta doble mirada nos ha hecho modificar conductas, ajustar teorías, reelaborar estrategias. 

Un tema que nos sigue interpelando es el consentimiento informado en mediación. La ley 10543 en su capítulo 2, bajo el título de “Principios y garantías”, en el artículo 4, los enumera y al consentimiento informado le corresponde el inc. 5; y también el último párrafo de este artículo hace una referencia específica que tiene relación directa con este principio: “…deben ser informados y explicados a las partes que concurran a la instancia de mediación en el discurso inicial”.

¿Por qué creemos necesario reflexionar sobre este tema? Entre otras cosas porque en la primera audiencia de una mediación familiar en la que nos tocó intervenir, por incumplimiento del aporte económico mensual, se presentó el requerido (a quien llamaremos José) e inmediatamente de dar nuestro discurso inicial, nos pidió una reunión privada.

José estaba muy nervioso, no paraba de frotarse las manos y permanecía con la vista en el piso. Comprendimos que había algo que lo tenía muy preocupado, que no se sentía cómodo y con dos o tres preguntas pudimos entender que este malestar no se relacionaba con la requirente (a quien llamaremos Adriana, su ex pareja y madre de sus hijos) sino con nosotros, con el proceso.

En el caucus, José nos cuenta que su situación no había cambiado con relación al momento en que se firmó el acuerdo sobre el que trataba este proceso; que en realidad no sabía, no entendía qué es lo que había firmado. Sólo tenía claro que a él no le servía, que no respondía a sus intereses (que eran fundamentalmente tener una comunicación directa y permanente con sus hijos). Y aquí, el detalle más importante: Juan (22), el mayor de sus hijos, estaba postrado en su cama con una grave enfermedad; y Jenifer, su segunda hija, sana, era una adolescente de 14 años. Sin embargo, el convenio firmado no discriminaba estas condiciones y había establecido un régimen comunicacional igual para ambos hijos y al estilo tradicional antiguo: martes y jueves de 18 a 21 y fines de semana de por medio. Teniendo en cuenta la condición de su hijo mayor estas visitas se realizaban en la casa de Adriana (quien tenía otra pareja). Otra cuestión que plantea José tiene que ver con la condición de salud de Juan (revisiones médicas, estudios, consultas, tratamientos). Manifiesta enfáticamente que, mientras convivían, él era quien se ocupaba de todas estas cuestiones.

Ahora bien, la frase que nos hizo detener el proceso fue “…no entiendo lo que firmé…no voy a firmar nada…” ¿Qué pasó con el consentimiento informado? ¿Qué herramientas debemos considerar al momento de brindar información a las partes para que tomen las decisiones? ¿Qué podíamos hacer para mejorar la información que le brindaran oportunamente a José y así lograr generar la confianza necesaria para continuar la mediación?

El consentimiento informado entonces, si bien por definición es “el acto por el cual el mediador explica a los mediados el procedimiento, los principios y garantías, las consecuencias de participar, así como las de no hacerlo”, requiere de los mediados el entendimiento y la aprobación en cada paso que se dé durante el proceso. ¿Qué inconvenientes tuvo José para prestar ese consentimiento?

Aquí vamos a ampliar el espectro y no nos quedaremos solamente en el área de la mediación, para preguntarnos si en general los ciudadanos saben lo que tienen que conocer al momento de accionar. El sistema jurídico da por sentado que el derecho se presume conocido por todos. Ahora bien, ¿esto es así? ¿Es asequible a cualquiera el ordenamiento jurídico? 

Estas máximas son cuestionadas. Waldo Sobrino (doctor en Derecho – Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad del Salvador El derecho no se presume conocido por los consumidores -nuevos principios legales- 23/06/2017. www.saij.gob.ar) las pone en tela de juicio, sosteniendo que la consigna “el derecho se presume conocido por todos los ciudadanos” se ha modificado. Por aplicación del art. 42 de la Constitución Nacional, el artículo 4 de la Ley de Defensa del Consumidor y el artículo 1100 del CCyC. Esta cuestión ya no se discute en la doctrina ni en la jurisprudencia en referencia al derecho de consumo. Por otro lado, las Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad establecen cuestiones tales como:“…que los ciudadanos deben disponer de información básica de sus derechos; divulgación y capacitación en una cultura cívica jurídica; garantías de asistencia técnico jurídica en todos los órdenes jurisdiccionales; recomendación para la utilización de los RAD; se usarán términos y estructuras gramaticales simples y comprensibles, que respondan a las necesidades particulares de las personas…”

Atentos a esta nueva realidad, con la seguridad de que José necesitaba tener claros sus derechos, de mediar como de no hacerlo, de acordar o no, de poder plantear en esta instancia nuevas cuestiones a resolver; decidimos hacer un listado de posibles preguntas para él, que a su vez ampliamos a Adriana, ya que -en este punto- comenzamos a trabajar de manera conjunta.

A partir de precisar cada una de las respuestas y de ratificar que hubieran entendido las diferentes opciones y posibilidades que les brindaba el proceso de mediación, pudieron repensar el acuerdo firmado, establecer nuevos compromisos recíprocos, ampliar los mecanismos de comunicación parental adecuándolos a la realidad de ambos. Pensando en el interés superior de sus hijos definieron pautas especiales para cada uno de ellos… y también se restableció la periodicidad del pago (origen único de la mediación solicitada). 

En conclusión, la garantía de “consentimiento informado” debe ser a la medida de cada persona, entendiendo su contexto, su cultura, sus aptitudes y capacidades y también debe ser chequeado en cada paso que se dé en el proceso, verificando la cabal comprensión de beneficios y riesgos de cada decisión; entendiendo a qué le digo “no” cuando digo “sí”.

*Mediadores, docentes, abogados