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Resulta algo claramente constatable que, en forma simétrica con la difusión de los sistemas de trabajo virtual e híbrido (tras el cese del ASPO y del Dispo) y la adhesión interesada (sobre todo en el sector público, siempre tan proclive a hacer nada) al homeworking, se multiplicó también la utilización del homebanking; esto es, llegó el cambio de nuestro modo de relacionarnos con los bancos. También ello vino acompañado por campañas promocionales de las entidades financieras, mediante las cuales se ha estimulado hasta el infinito la publicidad que desalienta la concurrencia a las sucursales bancarias, las cuales, en no pocos casos, han reducido sensiblemente su plantilla de personal.
En los hechos, la sumatoria a lo anterior de una oferta de beneficios adicionales si evitamos el trato con personal bancario en aras de nuestra relación con máquinas, claves de internet, códigos alfanuméricos, tokens (¿?) y mensajes grabados, hizo el resto, y los cuentacorrentistas, los que ahorran y los clientes habituales de estas entidades comenzaron a operar de manera virtual, en la convicción de que estaban desembarcando en la modernidad; todo en un marco de celeridad y “operaciones seguras” (?) que los ponían a salvo de “los pillos” de turno.
Hoy, pese a no existir estadísticas confiables al respecto, la multiplicación de “timados” ha hecho que la Justicia esté desarrollando anticuerpos en defensa “del pato de la boda” de esta historia, que no es otro que el consumidor de productos bancarios estafado.
Veamos lo resuelto por la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Pergamino hace escasos 2 (dos) meses, en otro leading-case llamado a hacer historia (1).
La parte actora -M.A.P.- contaba con una cuenta sueldo en el Banco Santander Rio, en la que percibía mensualmente sus emolumentos.
En determinado momento y mientras gran parte del país seguía encerrado y sus autoridades vivían su happening privado en residencias públicas que los contribuyentes pagamos, la entidad financiera anteriormente mencionada le adjudica “…el préstamo personal Nro.112-03510036804/0, consistente en un monto de capital de $500.000, con plazo de devolución de 72 cuotas mensuales de $32.603,77, con más intereses cada una, que fuera depositado por el banco demandado vía electrónica en la cuenta sueldo de la actora (Nº…) en fecha 15 de Noviembre de 2020”.
Dicha operación se concreta luego de que la actora recibió un llamado telefónico, frente al cual, sin percatarse de que estaba siendo víctima de un ardid o engaño, procedió a comunicar las claves bancarias de la cuenta de su titularidad en la entidad demandada a los estafadores que fueron quienes en los hechos solicitaron el préstamo. Cuando éste fue depositado en la cuenta, realizaron inmediatamente transferencias de disposición de la suma en cuestión a otras cuentas, luego de lo cual los fondos irregularmente acreditados “se evaporaron” .
¿Qué reclamó la damnificada?
Pues, invocando su condición “de consumidor hipervulnerable”, peticionó la nulidad del acto jurídico en cuestión y, además, el resarcimiento del daño moral sufrido y la imposición a la entidad demandada de intereses punitorios.
La equivocada defensa del banco pasó, en primer lugar, por negar el posible encuadramiento de M.A.P. en esa categoría y, por otra parte, no sólo sostuvo haber cumplido con holgura con la obligación de seguridad a su cargo sino que también imputó la ocurrencia del hecho a la víctima, sosteniendo que su torpeza era la que actuó como factor determinante para la ruptura del nexo causal, lo que, a su juicio, debía ser considerado por el juzgador para exonerar a la entidad demandada del deber de responder.
¿Qué ponderó la alzada pergaminense para condenar al banco?
Para comenzar, fue tenido en especial cuenta el hecho de que, según el estudio de geolocalización llevado a cabo, la llamada que recibió la actora mediante la cual se perfeccionó el ardid estafatorio o engaño fue efectuada desde la Unidad Penitenciaria 7, de San Francisco, Córdoba, siendo de ese modo como los cacos digitales obtuvieron los datos fundamentales para su accionar delictivo y engañoso en contra de M.A.P. (!!!).
A partir de allí, el tribunal se pregunta -lo que hace al construir su voto la Dra. Graciela Scaraffia- si ha sido la propia conducta de la víctima (o sea, la allí actora) la que produjo la consecuencia lesiva o, por el contrario, si el meollo del asunto pasa por determinar si estamos ante un incumplimiento de su deber de seguridad por parte de la entidad bancaria otorgante del préstamo irregular.
El desarrollo de esta cuestión lleva a brindar certeza acerca de que quién es el que diseña y controla el entorno digital de la prestación de esta clase de servicios bancarios, concluyendo el tribunal en que en la construcción de un marco cierto de seguridad, son las entidades financieras integrantes del sistema las que tienen a su cargo no sólo el diseño y contralor de los productos que lanzan al mercado sino que también deben velar para que no se produzcan cuadros de vulnerabilidad o deficiencia técnica en la operatividad de aquél (2).
En esta inteligencia y en conclusión, que aparece compartida hoy no sólo por los tribunales de casi todas las jurisdicciones sino también por calificada doctrina, se entiende que debe ser aceptado que el sistema de comercio por medios electrónicos, lejos de atenuar la responsabilidad de los proveedores que lo utilizan, agrava las obligaciones de ellos en cuanto a que, como proveedores de dicho servicio y titulares de la posibilidad de modificarlo, se encuentran obligados a sanear sus defectos, mantener su estructura o desecharlos (3).
Se debe agregar a lo anterior que, si las personas contratan con los bancos, es en función de la confianza y apariencia de seriedad de la que aquellos se hallan revestidos y por la seguridad que transmiten en razón de su profesionalidad, creándose con el cliente una relación totalmente asimétrica o contrato de consumo, en la cual el destinatario final de los bienes o servicios se encuentra en una situación de vulnerabilidad frente al proveedor de ellos.
Pero, además, primero: en el caso cuyo análisis nos convoca, la operatoria (toma de un crédito de significación supuestamente para el accionante) era absolutamente inusual en su giro operativo habitual.
Segundo: el banco pudo y debió descubrir e impedir actos que en toda hipótesis aparecían como irregulares o sospechosos, como ser la dirección de correo electrónico y el número de teléfono a los que se enviaron los mensajes de alerta.
Tercero: la sumatoria de todos estos elementos nos posiciona ante una responsabilidad de corte objetivo que habrá de desenvolverse con prescindencia del análisis de culpabilidad, debiendo encuadrarse las plataformas digitales diseñadas por las entidades bancarias como “una cosa dañosa” en los términos del art. 1757 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) (4).
Cuarto: en esta inteligencia, debe entenderse que el manejo irrestricto de la cuenta por el timador no se produce en términos de causalidad jurídica, como suelen plantear en su defensa los bancos, porque el consumidor haya suministrado los datos de su cuenta a los pillos, “…sino porque el banco no tomó más precauciones para asegurarse de la identidad del usuario” .Ello no se produjo, en la especie, porque la entidad demandada, que era la que debía detectar la seguidilla de actos sospechosos producidos en escasos minutos, como ser el cambio de todos los datos de seguridad de la cuenta, la dirección del correo electrónico y el número de teléfono al cual debían enviarse los mensajes de alerta (!!!), en la realidad de los hechos no lo hizo.
Como consecuencia de todo lo anterior se decretó la nulidad del préstamo, se calificó la responsabilidad del banco por lo ocurrido como “una obligación de resultado”, que hace que el riesgo generado por las herramientas digitales diseñadas y sugeridas en su utilización por aquél quede a cargo de las entidades bancarias.
Además, se le impuso a Santander Río una indemnización de $500.000 en carácter de “daño moral” por la alteración del equilibrio espiritual que los sucesos delictivos narrados causaron a la actora.
Finalmente, también debió cargar con “una multa civil” (art. 52 bis, ley 24240) como “daño punitivo” del orden de $800.000 (arts.165, 384, 375 y cctes., CCyCN). Todo ello, con más los intereses de estilo.
Lo que acabamos de exponer nos está hablando de un claro endurecimiento del Poder Judicial frente a los bancos que, de aquí en más, habrá de obligarlos a ser sumamente cautelosos con respecto a los productos informáticos (?) que ofrecen, debiendo descartar la idea de que porque nos obligan a operar con un token o nos mandan “mensajes de seguridad” (?), se podrán liberar de responsabilidad si los sistemas e instrumentos atrabiliarios cuya utilización nos imponen son empleados para estafar (5).
* Ernesto Martorell Abogados – Kabas & Martorell
(1) Nos referimos al Fallo de la C.Apel.Civ.y Com. de Pergamino del 27-9-2022, dictado en autos:”M.A.P. c/ BANCO SANTANDER RIO SA s/ nulidad de acto jurídico”.
(2) Vid. Raschetti, Franco: ”Un acertado fallo sobre estafas bancarias y deber de seguridad en el marco de una relación de consumo de servicios financieros”, ED, Cita Digital MMMDCCXVIII-597 y, del mismo autor”. Proyecciones a la actividad bancaria de la obligación de seguridad en materia de defensa del consumidor”,RCCyC 2021(Septiembre), cita Online:AR/DOC/2297/2021.
(3) Por todos, véase Chomer, Héctor O.:”La confirmación de la obligación de seguridad que pesa sobre el Banco proveedor de servicios”. DCCyE 2011(Junio),307, cita online AR/DOC/1703/2011.
(4) Raschetti, Franco: ”Un acertado fallo sobre estafas bancarias y deber de seguridad en el marco de una relación de consumo de servicios financieros”, ED, Cita Digital MMMDCCXVIII-597, y también Pizarro,Ramón D. & Vallespinos,Carlos G.:”Tratado de Responsabilidad Civil”, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2017,T*I,pag. 330 y stes.
(5) Kabas de Martorell, María Elisa & Martorell, Ernesto Eduardo: ¿El “homebanking” como “cosa riesgosa”?: ¡Entidades Financieras mucho cuidado!. (A propósito de un fallo muy reciente), en wwwabogados.com del 3-XI-2022.
