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“Las contribuciones opuestas a los fines y garantías de la Constitución son contrarias precisamente al aumento del Tesoro nacional, que según ella tiene su gran surtidero en la libertad y en el bienestar general. Por esta regla, jamás desmentida, bajar la contribución, es aumentar el Tesoro nacional: regla que no produce tal efecto en el instante, pero que jamás deja de producirlo a su tiempo, como el trigo no produce al otro día que se siembra, pero rara vez deja de producir al cabo de cierto tiempo” (1).
En medio de una barbarie política más propia de los procesos de organización de una Nación que del devenir normal de los gobiernos civilizados, este año le ha tocado a la Corte Suprema de Justicia de la Nación tener la ingrata tarea de “alinear los patitos” relacionados a múltiples desplantes de los poderes del Estado, quienes no dudan en salirse muy seguido del orden constitucional.
Esta vez le ha tocado decidir preventivamente sobre el reclamo que la ciudad de Buenos Aires le ha hecho al Gobierno Nacional “con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la ley 27.606, sancionada el 10 de diciembre de 2020, en tanto –según afirma– lesiona y viola el carácter concertado o convencional de la transferencia de facultades y funciones de seguridad de la Nación a la Ciudad Autónoma (CABA) en materias no federales, así como el coeficiente de coparticipación que le corresponde, todo lo cual habría quedado consentido con anterioridad generando derechos a su favor” (2).
Es más que sabido que en nuestro país en materia impositiva la situación es muy grave, ya sea, en virtud de la enorme carga económica que imponen a los contribuyentes la Nación, las Provincias, La ciudad de Buenos Aires y los municipios de todo el país; como por la dispar distribución que en materia de coparticipación federal se sostiene desde el año 1988 (3). Sin que lo ordenado por la Constitución de 1994 haya sido acatado por los legisladores nacionales, pese a que debían hacerlo antes de finalizado el años 1996 (4).
Dada esta situación absolutamente inconstitucional que los legisladores sostienen en el tiempo sin inmutarse, ocurre que la Ciudad de Buenos Aires, no es parte de la Ley 23548, ya que por aquel año 1988 aún estaba inmersa en el régimen municipal de gobierno y, por tanto, era un apéndice del Gobierno Nacional.
En ese sentido, la Ley 23548, hoy vigente, dispuso que sería el Gobierno Nacional el obligado a entregar a la Municipalidad de Buenos Aires una participación “compatible con los niveles históricos, la que no podrá ser inferior en términos constantes a la suma transferida en 1987” (5).
Como se indicó, sancionada la Constitución Nacional en 1994 y pese a ser imperativa la disposición que debía ser dictada una ley convenio que estableciera el nuevo régimen de coparticipación federal impositiva, nada nuevo salió del Congreso Nacional, y mientras transcurría el tiempo, la ciudad autónoma de Buenos Aires, seguía dependiendo económicamente de los favores del Gobierno Nacional sin tener, por tanto, una real autonomía económica tal como fue la voluntad del constituyente del 94. Esta relación de dependencia económica fue siendo emparchada por parte de diversos gobiernos nacionales quienes desde 2002 en adelante dispusieron una distribución automática de los recursos coparticipables primarios que son los que retiene la Nación (6).
A la vez, y también conforme se encuentra ordenado en la Constitución Nacional del 94, la ciudad autónoma de Buenos Aires tiene “un régimen de Gobierno autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción” (7). Luego, se dio oportunamente su propio Estatuto Organizativo de Gobierno y por supuesto, ello ameritaba que se coordinase con la Nación el traspaso de la funciones que permitieran ejercerlo (8).
En lo que respecta a la autonomía fiscal, el artículo 12 de la ley 24.588 de 1995 dispuso que la Ciudad de Buenos Aires “dispondrá de los recursos financieros que determine su Estatuto Organizativo con sujeción a lo que establecen los incisos b), c), d) y e) del artículo 9 de la Ley 23.548”. El Congreso reconoció así que la Ciudad de Buenos Aires cuenta con autonomía legislativa para el ejercicio del poder fiscal y que es directamente responsable por el cumplimiento de las restricciones establecidas en el artículo 9° de la Ley de Coparticipación para el conjunto de las provincias.
Por su parte, y con extrema y exasperante lentitud, se ha venido dando el traspaso de las funciones de gobierno que ordenase el constituyente del 94. En ese sentido, se ha dado transferencia de competencias penales (9), y el traspaso de los servicios de transporte subterráneo y premetro (10). Y en lo que puntualmente llevó al conflicto que la Corte Suprema ha tenido que resolver cautelarmente, en el año 2007, el Congreso reconoció al Gobierno de la Ciudad el derecho a ejercer “las funciones y facultades de seguridad en todas las materias no federales” y dispuso que el Gobierno Nacional debía celebrar con la Ciudad los convenios necesarios “con arreglo a lo dispuesto en el artículo 6° de la ley 24.588” (11).
Como se ha de notar, resulta sencillo concluir que tanto el Poder Legislativo como el Poder Ejecutivo Nacional de sucesivos gobiernos de distintos signos políticos han coincidido en la necesaria autonomía de la ciudad de Buenos Aires, aun cuando no han cumplido con el mandato constituyente de darle estado legislativo a la coparticipación impositiva que debe recibir. Es por este incumplimiento constitucional de parte del Congreso Nacional y de las provincias, que la Nación y la ciudad de Buenos Aires, unidos por lo dispuesto en las leyes 23548 y 24588 (12) debieron acordar durante estos últimos años la transferencia de recursos económicos y sucesivos cambios cuantitativos en su caudal dinerario, como resultado de los diversos traspasos de funciones que estaban a cargo de la Nación y han sido asumidos por la ciudad de Buenos Aires (13).
Ahora bien, frente a un acuerdo celebrado entre la Nación y la ciudad de Buenos Aires en el marco del traspaso de las fuerzas de seguridad, por el cual se estableció un porcentual de 3,50% de la recaudación primaria coparticipable atribuida a la Nación, el Poder Ejecutivo primero mediante el decreto 735/2020 y luego el Congreso Nacional por la ley 27.606, dispusieron la reducción del porcentaje antes enunciado, ello hasta llevarlo a niveles similares a los del año 2003. Tiempo en el que aún no se habían producido gran parte de los traspasos aludidos anteriormente. Todo ello sin la concurrencia de la voluntad de la ciudad de Buenos Aires.
Nótese entonces que la unilateral decisión tomada por el Gobierno Nacional, agravada por la distorsión económica que ocasionó, ello en virtud de que fue asumida una vez traspasadas las funciones de seguridad local que estaban a cargo de la Policía Federal, produjo en lo inmediato una pérdida económica a la ciudad de Buenos Aires, la cual se advierte verosimilmente arbitraria, ya que no estuvo avalada por ninguna normativa vigente que autorizase a esta detracción económica de la masa coparticipable que le había sido adjudicada por acuerdo celebrado con el propio Gobierno Nacional.
La unilateralidad en la decisión del Gobierno Nacional que dispuso distraerle recursos económicos a la ciudad de Buenos Aires, es lo que ha provocado que la Corte Suprema de por existente la verosimilitud en el derecho que alega la ciudad de Buenos Aires. En ese sentido, afirma la Corte que en el caso ambas partes “han coincidido en invocar el artículo 75, inciso 2°, de la Constitución Nacional como base normativa de la posición que cada una ha asumido en el pleito”. Y como ha quedado expuesto precedentemente, la cláusula citada establece un ordenamiento jurídico de carácter convencional (14) para reglar tanto la coparticipación de impuestos como la transferencia de servicios, competencias y funciones de la Nación a las provincias. Entonces, analizado desde esta óptica normativa, se concluye que en el caso, ni la reasignación de recursos establecida en el decreto 735/2020, ni la que, luego, dispuso la ley 27.606 han sido aprobadas por la Ciudad de Buenos Aires. Todo lo cual es estrictamente necesario para que las modificaciones tengan validez legal.
Es que, mientras no sea sancionada la mentada nueva ley de coparticipación a la ciudad de Buenos Aires no le queda alternativa que continuar recibiendo su porción directamente de la Nación. Recién al existir esta nueva ley, podrá tener coeficiente propio en la distribución secundaria. Luego, la Nación continuará no pudiendo disponer afectaciones unilaterales de los impuestos coparticipables, las que sólo podrán establecerse mediante leyes convenio y cumpliendo los demás recaudos del art.2 inc. d) ley 23.548 (15).
Lo dicho anteriormente fue determinante para que la Corte Suprema otorgase la medida cautelar pedida por la ciudad de Buenos Aires.
Por último me referiré a la asignación cuantitativa que hace la Corte Suprema. Frente al pedido de restitución de la diferencia entre el 1,4% y el 3,50% que demanda la ciudad de Buenos Aires, aparece el otorgamiento de modo cautelar de un porcentual del 2,95%. Este porcentual ha sido definido atendiendo las objeciones que el Gobierno Nacional ha efectuado en la causa respecto a los cálculos efectuados por la ciudad de Buenos Aires relacionados con el presupuesto de seguridad local objeto del traspaso efectuado en su oportunidad. Lo cual no quita que, una vez sustanciada la causa, el porcentual a restituir sea el pretendido por la Ciudad de Buenos Aires. Sumado a la posibilidad concreta que deba ser restituido en su totalidad desde que el decreto 735/2020 y la ley 27.606 fueran sancionados
Ahora bien, descriptos los hechos del caso y la motivación de la sentencia me detendré en las expresiones políticas que ha causado. Desde expresiones de gobernadores que aluden a la “política de la Corte de darle más a los ricos”. O refieren a un “atropello institucional”. Afirmando que el presidente “debe desconocer este fallo pues objetivamente es una atribución constitucional del artículo 99, y no depende de una intromisión de carácter judicial arbitraria y discrecional” (16). Y han dicho que el fallo es “una verdadera inmundicia” y que representa un “atentado al federalismo, la democracia y la República” (17). O del propio Presidente de la República que en la misma línea, sostuvo que es un “día aciago” para el “federalismo”, y describió como un fallo “tremendo”, “genera una enorme desigualdad entre la ciudad más suculenta”, en referencia a Buenos Aires, y el “resto” del país (18).
Supo escribir en su hora Alberdi que “la Ley es un Dios mudo. Habla siempre por la boca del magistrado, éste la ha de hacer ser siempre sabia o inicua. Cread la Jurisprudencia que es el suplemento de la legislación siempre incompleta, y dejad en reposo las leyes que de otro modo jamás echarán raíz”(19). Y como conocía perfectamente a quienes habrían de gobernar nuestra nación apuro en indicar que “la más importante de las razones por las cuales se constituyó la moderna república constitucional fue separar la formación de los gobiernos de las manos de las personas -sean monarcas o el mismo pueblo- y darle esa trascendencia a la ley (20). A su vez, el poder de los funcionarios del gobierno está controlado para que nadie mantenga todos los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. Por el contrario, estos poderes se dividen en sectores discretos que sirven como un sistema de controles y equilibrios. Una república constitucional tiene la forma de “ninguna persona o grupo puede obtener el poder absoluto” (21).
El equilibrio entre los distintos poderes de un estado es naturalmente esencial para que la libertad de los ciudadanos se vea garantizada. La libertad los pueblos -afirmaba Alberdi- no consiste en ser independiente del extranjero, sino en ser cada ciudadano independiente de su Gobierno patrio. Los hombres son libres porque el Estado, el poder de su Gobierno no es omnipotente”(22). En tal sentido es que un Poder Judicial permanente y general siempre se pensó indispensable para la República Argentina.. “La Ley, la Constitución, el gobierno, son palabras vacías si no se reducen a hechos por la mano del juez, que en último resultado es quien las hace verdad o mentira (23).
Transcurrido ya un generoso tiempo desde estas premonitorias palabras, la realidad política argentina nos demuestra que quienes gobiernan desde los poderes ejecutivos y legislativos persisten en abusar de sus funciones creyéndose omnipotentes, ejerciendo sus mandatos por encima de la voluntad soberana del constituyente. Es que no resulta comprensible que, transcurriendo el siglo XXI, estos gobernantes elegidos transitoriamente por la ciudadanía pretendan quitarle al Poder Judicial la vara otorgada por el constituyente que sirve para definir las diferencias entre los particulares y el Estado o entre los gobiernos provinciales y nacional (24). Es incomprensible que hoy, 170 años después, se quiera llevar al país a periodos preconstitucionales, de la mano de los mismos errores que nos alejaron tantas veces de la libertad, dejándonos atraer por las tiranías o por los lideres iluminados, cualquier sea el signo político que gobierne en la coyuntura.
Frente a estas alternativas, no cabe más que esperar que el principio constitucional de orden general que nos brinda la división de poderes nos guíe hacía una prudente solución, que no es otra que la abstención del poder político en persistir en conductas que atentan contra la institucionalidad y de no suceder ello, el debido ejercicio del control judicial de estos abusos, que, en definitiva -a futuro- debiera provocar en la práctica que suceda luego lo primero. Es que el progreso no depende de los medios políticos para sortear conveniencias partidarias sino de un correcto funcionamiento de los pesos y contrapesos constitucionales.
Mientras esto no suceda, la incertidumbre e inestabilidad en el acceso a la recaudación por parte de las provincias y la ciudad de Buenos Aires, habrá de continuar a merced de la base redistributiva en poder del Estado Nacional. Hoy bajo el control de un signo político, mañana tal vez con otro.
* PASBBA ABOGADOS
(1) Juan Bautista Alberdi en “Sistema Económico y Rentístico de la Confederación Argentina”. Pág. 349.
(2) Me refiero al fallo del 21 de diciembre de 2002 en la causa 1865/2020 “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad – cobro de pesos”.
(3) Conforme Ley 23548.
(4) Artículo 75.- Corresponde al Congreso: (…) 2. Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables. Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos. La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional. La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las provincias. No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso. Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en este inciso, según lo determina la ley, la que deberá asegurar la representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composición. Cláusula Transitoria Sexta.- Un régimen de coparticipación conforme lo dispuesto en el inc. 2 del Artículo 75 y la reglamentación del organismo fiscal federal, serán establecidos antes de la finalización del año 1996; la distribución de competencias, servicios y funciones vigentes a la sanción de esta reforma, no podrá modificarse sin la aprobación de la provincia interesada; tampoco podrá modificarse en desmedro de las provincias la distribución de recursos vigente a la sanción de esta reforma y en ambos casos hasta el dictado del mencionado régimen de coparticipación. La presente cláusula no afecta los reclamos administrativos o judiciales en trámite originados por diferencias por distribución de competencias, servicios, funciones o recursos entre la Nación y las provincias.
(5) Art 8° de la Ley 23548
(6) 42,34% de los recursos coparticipables.
(7) Art 129 Constitución Nacional.
(8) Cf. Art 6° de la Ley 24588 el Estado Nacional y la ciudad de Buenos Aires celebrarán convenios relativos a la transferencia de organismos, funciones, competencias, servicios y bienes.
(9) Cfr. Primer Convenio aprobado por la ley nacional 25.752 y la ley 597 de la Ciudad; segundo convenio aprobado por la ley nacional 26.357 y su par porteña 2257; y tercera transferencia aprobada por la ley nacional 26.702 y la ley porteña 5935.
(10) Cfr. Acta Acuerdo del 3 de enero de 2012.
(11) Cfr. ley 26.288, artículos 1° y 2°.
(12) Complementadas por normas especiales contenidas en las leyes 26.288, 25.752, 26.357, 26.702 y 26.740.
(13) Vg. en los sustancial funciones de seguridad y justicia.
(14) El resaltado me pertenece.
(15) Enrique G. Bulit Goñi. “La Ciudad de Buenos Aires y la afectación de impuestos nacionales ante la actualidad de la coparticipación federal”. http://cdi.mecon.gov.ar/bases/docelec/sm/sm1163.pdf.
(16) Declaraciones del Gobernador de Chaco publicadas por diario La Nación y en su cuenta de twitter.
(17) Declaraciones del Gobernador de Buenos Aires publicadas por Telam.
(18) Declaraciones del Presidente Fernandez publicadas por diario La Nación.
(19) Alberdi, Juan Bautista, “Bases….”, pág. 255
(20) John Adams define una República constitucional como “un gobierno de la ley, y no el gobierno del pueblo”. Vg. Levinson, Sanford. Constitutional Faith. Princeton University Press, 1989, p. 60.
(21) Delattre, Edwin. Character and Cops: Ethics in Policing, American Enterprise Institute, 2002, p. 1
(22) Juan Bautista Alberdi. “La Omnipotencia del Estado es la Negación de la Libertad Individual” (1880). Discurso pronunciado en el acto de graduación de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, de la Universidad de Buenos Aires, el 24 de mayo de 1880. En aquella circunstancia Juan Bautista Alberdi fue nombrado Miembro Honorario de la Facultad.
(23) Pérez Guilhou, Dardo. El pensamiento Conservador de Alberdi y la Constitución de 1853. Edit. Depalma, pág. 87. Alberdi: Escritos Póstumos. Tomo XV.
(24) Artículo 127.- Ninguna provincia puede declarar, ni hacer la guerra a otra provincia. Sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil, calificados de sedición o asonada, que el Gobierno federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley. Artículo 128.- Los gobernadores de provincia son agentes naturales del Gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación.
