Lineamientos de buen gobierno para empresas de participación estatal mayoritaria

Una norma que viene a suplir la carencia de esquemas del que adolecían este tipo de sociedades

Por Mónica Rothenberg, especialista integrante del estudio M, y M. Bomchl Abogados, de Capital Federal

El 14 de febrero pasado se publicó en el Boletín Oficial de la Nación la decisión administrativa Nº 85/2018 de la Jefatura de Gabinete de Ministros, por la que se aprobaron los “Lineamientos de Buen Gobierno para Empresas de Participación Estatal Mayoritaria en la Argentina”.
Como se explica en los considerandos de la norma, salvo limitadas excepciones, las empresas de participación estatal mayoritaria carecían de esquemas de buen gobierno que les permitieran despolitizar el proceso de toma de decisiones y promover la transparencia en procesos como las compras de bienes y servicios. Mediante la decisión se pretende establecer un marco de estándares generales para empresas de ese tipo, referido a principios y recomendaciones de buenas prácticas en las áreas de governance y gestión.

La sociedad anónima con participación estatal mayoritaria
Los artículos 308 y siguientes de la Ley General de Sociedades regulan el instituto de la sociedad anónima con participación estatal mayoritaria. Este tipo societario se caracteriza por requerir que el Estado nacional, los Estados provinciales, los municipios, los organismos estatales legalmente autorizados al efecto o las sociedades anónimas sujetas a este régimen sean propietarias, en forma individual o conjunta, de acciones que representen por lo menos 51% del capital social, y que sean suficientes para prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias.
La sociedad anónima con participación estatal mayoritaria puede constituirse como tal desde el inicio, o bien puede darse el supuesto de una sociedad anónima en la que con posterioridad a su constitución el Estado adquiere una participación accionaria igual o superior a 51% que le permita prevalecer en las asambleas de la sociedad.
Más allá de las críticas que haya podido recibir la incorporación de esta figura al ordenamiento positivo y de las oscilaciones que pueden observarse en los últimos años respecto de la utilización práctica de este tipo de sociedad, lo cierto es que actualmente constituyen un mecanismo muy utilizado por el Estado para la realización de actividades en diversas áreas, v.gr., YPF SA, Correo Argentino, Agua y Saneamientos Argentinos SA, entre otras.

Una de las grandes discusiones doctrinarias que se presentó respecto de esta figura fue la referida a la determinación del régimen jurídico aplicable. Así, para algunos autores, la sociedad anónima con participación estatal mayoritaria es una persona de derecho público y, como tal, sujeta al derecho administrativo. En cambio, para otros, se trata de un sujeto de derecho privado y, como tal, sujeto al régimen de la Ley General de Sociedades y normas concordantes y complementarias.
Por último, cabe mencionar que para ciertos autores habría que indagar acerca del negocio jurídico concreto a fin de determinar si la sociedad en cuestión debería regirse por el derecho público o por el derecho privado.
Esta discusión teórica acerca del encuadre jurídico de la sociedad anónima con participación estatal mayoritaria ha quedado superada a partir del nuevo Código Civil y Comercial, que en su artículo 149 expresamente establece que la participación del Estado en personas jurídicas privadas no modifica el carácter de éstas.

Lineamientos
Los lineamientos están estructurados sobre la base de seis “Principios de Buen Gobierno”: eficiencia, transparencia, integridad, generación de valor, estándar de empresa listada y roles diferenciados del Estado.
Al partir de los principios antes enumerados, se establecen siete lineamientos de buen gobierno, que constituyen diferentes aspectos que el Estado nacional como accionista entiende se encuentran vinculados con el buen gobierno y gestión de las empresas; y son: transparencia, integridad, sustentabilidad, desempeño económico, alta gerencia, políticas de compras y abastecimiento, y auditoría y control.
A su vez, cada lineamiento contiene cinco principales aplicaciones prácticas. Los lineamientos y principios establecidos en la norma están en línea con los Principios de Gobierno Corporativo establecidos por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Si bien estos últimos principios se refieren a las sociedades cotizantes, lo cierto es que también constituyen la base para un adecuado gobierno societario en sociedades cerradas.

Consideraciones finales
La redacción del artículo 149 del Código Civil y Comercial puso fin a la controversia doctrinaria acerca de la naturaleza de la sociedad anónima con participación estatal mayoritaria y el régimen jurídico aplicable. De ello deriva que este tipo de sociedad está sujeto fundamentalmente a los principios rectores de la materia societaria, entre los cuales se encuentra el interés social.
Más allá las diversas definiciones y conceptualizaciones intentadas respecto del interés social, la doctrina mayoritaria entiende por interés social el interés común de todos los accionistas, resultante de la fusión de sus intereses individuales que, a su vez, tiene estrecha vinculación con la causa fin del contrato de sociedad: o sea, el ánimo de correr el riesgo común, participando de los beneficios y soportando las pérdidas.

Por ello que en este tipo societario el interés social prevalece por sobre cualquier interés público que el Estado pueda perseguir en su calidad de accionista controlante.
En el texto de los Lineamientos de Buen Gobierno en análisis se establece que su principal objetivo es “comunicar a las empresas las expectativas que el Estado tiene con relación a cómo las mismas deben organizarse y funcionar, fundamentalmente en términos de prácticas de gobierno y gestión”.
Si bien es destacable que las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria cuenten con estos lineamientos destinados a velar por buenas prácticas de governance y de gestión -en línea con una tendencia generalizada en los ordenamientos jurídicos comparados-, al momento de su aplicación práctica no deberá perderse de vista el carácter de personas jurídicas privadas que aquéllas revisten. Como tales, se encuentran regidas por las normas de la Ley General de Sociedades y concordantes, por lo que sus directores, tanto los nombrados por los accionistas privados como los nombrados por el Estado, así como todos sus accionistas, deberán procurar fundamentalmente la consecución del interés social del ente, más allá del interés público del Estado como accionista mayoritario.