La sombra de Odebrecht

 Por Alejandro Zeverin

Odebrecht es un apellido y una empresa brasileña que abarca negocios de ingeniería,  construcción,  manufactura de químicos, creada en 1944 y con presencia en casi toda América, Medio Oriente, parte de África y Europa,  funcionando el conglomerado bajo nombres tales como; Braskem, Odebrecht Óleo e Gás, Odebrecht Realizações Imobiliárias y Odebrecht Ambiental.
El nieto de su fundador y ex presidente del Consejo de Administración, Marcelo Odebrecht, está cumpliendo condena por 19 años y cuatro meses de prisión en Brasil, acusado de ser el máximo responsable de un sistema de corrupción internacional desplegado para conseguir adjudicaciones de contratos, en especial dentro del área de la obra pública de los diverso países que opera. Está acusado de dirigir él mismo este sistema de corrupción. Odebrecht, a fines de 2017, se irá a su casa a cumplir arresto domiciliario gracias a un pacto. Con él logrará que su empresa, que facturaba 45.000 millones de dólares anuales antes del escándalo, se mantenga en pie.
Odebrecht, la constructora más grande de América Latina, habría pagado a funcionarios de numerosos gobiernos durante años. Se trata de un escándalo de alto nivel del que sólo se conoce la punta del iceberg y que ya empieza a señalar hasta a presidentes y ex mandatarios. Es la mayor investigación sobre corrupción en la historia de Brasil. El caso Petrobras mostró cómo se obtenían beneficios inflando los costos de los proyectos por los que la petrolera contrataba a Odebrecht y esos fondos acababan luego en otras manos. Odebrecht Realizações Imobiliárias, la mayor constructora de Brasil que opera en 27 países, era la beneficiara preferida de obra pública.
Por ese esquema de corrupción masiva, la Policía Federal brasileña abrió la operación Lava Jato, que se destapó en Petrobras e incluía a ejecutivos de esa petrolera, intermediarios y políticos de diversos partidos. Pero las malas prácticas de Odebrecht aparecieron más allá de las fronteras de Brasil. Así, el pasado 21 de diciembre, el Departamento de Justicia de Estados Unidos reveló que 12 países recibieron 788 millones de dólares en sobornos por parte de Odebrecht a cambio de contratos en 12 países entre 2001 y 2016. El Departamento de Justicia le impuso una multa a la empresa de 3.500 millones de dólares y el paso del dinero fue la clave.
Efectivamente, el dinero proveniente de la corrupción –coimas- de pago a intermediarios, funcionarios y hasta a jueces se hizo en el sistema bancario de EEUU y por eso se desató el escándalo descubierto, que lejos de circunscribirse a EEUU -como fue la intención de Odebrecht- se desparramó como un ejemplo de viralización a escala mundial, con efecto en casi todos los países que rodean a Brasil.

Para reducir su pena, Marcelo Odebrecht propuso, ante la condena en su país, la “delación premiada”, una joya instrumental del derecho penal que permite la obtención de pruebas, facilitando una investigación.
La delación premiada consiste básicamente en la formalización de un acuerdo entre investigado, acusado o condenado por comisión de delitos y el Ministerio Público del país que investiga el hecho, mediante el cual se reduce o rebaja la pena impuesta o a imponer. Incluso puede llegar a su remisión total y hasta al sobreseimiento, a cambio de información lo suficientemente relevante para descubrir una trama delictiva, por lo que debe entenderse como un instrumento legal al servicio de la justicia. En nuestro país todavía se discute de forma interminable la figura, lo que hace sospechosa no sólo su utilidad sino -además- su alcance.
La delación premiada, según el Tribunal Supremo de Brasil, tiene los siguientes rasgos tanto para imputados como para coimputados:
• Que sin arrollar la presunción de inocencia, se considera la declaración incriminatoria prueba legítima desde la perspectiva constitucional.
• Que esa incriminación es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.
• Que tiene la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado, la que se adquiere sujeta a la condición de que quede mínimamente corroborada la existencia de hechos.
• Que los datos o circunstancias externas avalen de manera genérica la veracidad de la declaración.
• Y, por último, la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso, para luego validarse.

Como era de esperar, el caso rebotó en Argentina gracias a la clase política que supimos conseguir, ya que sabemos que Argentina está ubicada en la 95ª posición del ranking mundial de corrupción, según la ONG Transparencia Internacional. Odebrecht, con su “pata local”, lleva 28 años en Argentina. Hoy tiene tres contratos públicos: el soterramiento del Sarmiento, en el que participa como integrante de una unión de empresas que incluyen a Iecsa (hasta hace dos meses propiedad de Ángelo Calcaterra, primo del presidente Mauricio Macri), el levantamiento de una planta de AySA en el Paraná de las Palmas -que ganó en el año 2008 con la italiana Ghella- y la construcción de un gasoducto que le concedió el gobierno de Córdoba en el 2016.
Los jueces federales y provinciales, así como los ejecutivos respectivos con la aclaración de honrosas excepciones, no han demostrado demasiado entusiasmo en intervenir ni investigar. Ni cancelando contratos ni imponiendo restricciones a la empresa. Sin embargo, autistas, no avizoran que se aproxima inexorablemente la fecha para conocer 77 testimonios de delaciones premiadas provenientes de Brasil, que implican nuestro “capitulo” en la novela Odebrecht.
Estas declaraciones comprometerían a intermediarios, funcionarios y posiblemente a ex mandatarios de haber recibido coimas para facilitar la obra pública. El jueves, la Fiscalía General de Brasil entregará esos testimonios a la procuradora General de la Nación, Alejandra Gils Carbó, y en el medio -a todo vapor- representantes de la empresa Odebercht negociaron la indemnidad de contratos de obra pública adjudicados en el país a cambio de la colaboración de sus dependientes delatores presos.
Ésta es una actitud a todas luces extorsiva que insólitamente tolera el Ministerio de Justicia de la Nación a cargo de Germán Garavano. Además, en las tratativas participó la Oficina Anticorrupción a cargo de Laura Alonso. El resultado aparece incierto y las preguntas que rondan son: ¿puede una empresa que tuvo ese comportamiento delictivo seguir con sus contratos indemnes? En ese caso, si el Estado los rescinde ¿tendría consecuencias económicas? ¿Tiene el Estado la obligación de rescindir esos contratos?, ¿Cuál es la solución legal para poder investigar y sancionar a los culpables?
El Ejecutivo excluyó de la revisión los gasoductos en construcción en Córdoba y esto se sustentaría en que es una obra contratada por el Gobierno provincial con financiamiento conseguido en 70 por ciento mediante créditos en el exterior. Lo que no implica que el Ejecutivo tome decisiones y las justicia provincial y penal investiguen.

El ministro Juan José Aranguren, en un sincericidio tratando de marcar las diferencias, embarró la actuación tanto del Ministerio de Justicia como la del gobierno de Córdoba. Canceló contratos de los gasoductos en el norte del país a cargo de Odebrecht por presuntos sobreprecios y lo denunció ante la jueza María Romilda Servini (sobreviviente de una época judicial que merece por caridad un manto de olvido, por protagonista de justicia político-dependiente). Pero el ministro dejó una incógnita, porque dijo que la empresa podría seguir operando en Córdoba, a pesar de la tormenta que recién se desata.
Ahora bien, Argentina se debe a las obligaciones contraídas por la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción del 31 de octubre de 2003, incorporada por Ley 26097 de jerarquía constitucional –Art. 75 inc.22 C. N- que en su Art. 34 dispone sobre actos de corrupción empresarial: ”Con la debida consideración de los derechos adquiridos de buena fe por terceros, cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, adoptará medidas para eliminar las consecuencias de los actos de corrupción. En este contexto, los Estados Parte podrán considerar la corrupción un factor pertinente en procedimientos jurídicos encaminados a anular o dejar sin efecto un contrato o a revocar una concesión u otro instrumento semejante, o adoptar cualquier otra medida correctiva”.
Sigue el Art. 35 en lo que respecta a recibir indemnización por daños y perjuicios: “Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias, de conformidad con los principios de su derecho interno, para garantizar que las entidades o personas perjudicadas como consecuencia de un acto de corrupción tengan derecho a iniciar una acción legal contra los responsables de esos daños y perjuicios a fin de obtener indemnización.”.

A su vez, la Ley de Procedimientos Administrativos N°19549 faculta a rescindir sin más, por vía expedita simplemente administrativa (sin consecuencias económicas sino -al revés- adquiriendo derechos y sin necesidad de autorización judicial o legislativa) los contratos de las empresas incursas en prácticas corruptas relacionadas al hecho administrativo que trata el contrato en cuestión, en cuanto expresa que la revocación, modificación o sustitución de los contratos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, no generan derecho a indemnización en concepto de lucro cesante.
Los actos administrativos son nulos, de nulidad absoluta e insanable en los siguientes casos: a) cuando la voluntad de la Administración resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto se tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia física o moral ejercida sobre el agente; o por simulación absoluta. b) Cuando fuere emitido mediando (…) la violación de la ley aplicable y sólo requiere la intervención judicial cuando la irregularidad, omisión o vicio que no llegare a impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales. Todo esto no es el caso de Odebrecht.
Entonces no se entiende por qué el Ministerio de Justicia y la Oficina Anticorrupción han aceptado negociar bajo condiciones extorsivas, cuando las revelaciones de los 77 delatores por sí mismas acreditan verosimilitud, al haber sido validadas en su credibilidad por el Tribunal Supremo de Brasil. Se incumple la Convención de ONU que es ley, como también la obligación que les impone la ley administrativa citada. ¿O el “caso Siemens” no existió? Aquel que tuvo consecuencia de anulación del contrato de DNI al comprobarse la adjudicación de este mediante coimas. La resolución fue aceptada sin más por la empresa alemana sabiendo que una demanda ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) -tribunal de arbitraje internacional de protección de inversiones en general- no prosperaría.
Resulta inaceptable que se permita que los empresarios coimeros convivan y compitan con los empresarios honestos de obra pública, ¿o será que a ninguno le conviene que el caso se dilucide por temer las ulteriores consecuencias?
El final está abierto con las revelaciones que se avecinan y con el hecho de saber si Odebrecht será nuevamente premiada conservando “sus negocios en Argentina”.

Abogado penalista – UNC. Master en Criminología – U. Barcelona.