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La reguladora de la publicidad en el Reino Unido (ASA, por Advertising Standards Authority) dispuso que los anuncios destinados a publicitar el NFT (1) del Fútbol Club Barcelona “In a Way, Immortal”, el cual recrea (2) un gol de Johan Cruyff en el Camp Nou del 22 de diciembre de 1973 y que constituye la primera obra de arte NFT que comercializa el club en su historia, resultan engañosos (3) y ordenó el cese de la publicidad en la forma en la que estaba expuesta (4).
Específicamente, se tildó de engañosa la publicidad que el club realizó a través de Google Ads, donde omitió especificar los riesgos que conlleva la compra de un NFT (en relación a la posible pérdida de su valor), los costos de transacción (principalmente que al precio de compra debía agregarse 25% por la comisión de la compañía que llevó adelante la venta, Sotheby’s) y los derechos que específicamente se transmitían con la venta del NFT.
Con relación al primer punto, resulta discutible la obligatoriedad de parte del club de advertir de los riesgos acerca de la posible pérdida del valor del NFT. En mi opinión, claramente el NFT en discusión resulta un objeto digital coleccionable, lo que lo aleja de resultar una inversión y mucho menos un activo financiero o un security token.
Sí, el valor puede subir -provocando una ganancia para su poseedor- o bajar -inclusive al punto de llegar a valer cero- pero es una circunstancia común a cualquier bien y no parece que resulte un riesgo que el vendedor deba advertir del NFT, principalmente porque a todas luces “In a Way, Immortal” no se trata de un activo financiero, aun cuando el consumidor que lo adquiere lo realice con la intención de venderlo en un futuro y obtener una ganancia por ello.
Es cierto que puede llegar a justificarse la decisión de ASA en el hecho de que los NFT resultan bienes sumamente novedosos y puede que por eso sea necesario informar al consumidor con una profundidad mayor que con la venta de, por ejemplo, un coleccionable físico. Pero caracterizar un NFT coleccionable como un activo financiero abre una serie de interrogantes en cuanto a su comercialización y limita en gran manera este mercado, impidiendo que los proveedores puedan ofrecerlos sin autorización de una autoridad de control correspondiente (ej.: CNV o SEC), lo que claramente luce equivocado. Puede que una pequeña porción de los NFT del mercado no supere el Howey Test (5) y resulte securities. Pero la gran mayoría resulta bien digital y su comercialización no requiere de autorización previa alguna.
Con respecto a los costos de transacción, aquí el incumplimiento no puede excusarse. La comisión de Sotheby’s era de 25%, suma determinante que varía las condiciones de la oferta. Debió ser informado. También se ataca el hecho de que no se aclara que los costos de transacción -gas fee- (6) de la transferencia en la blockchain también corrían por cuenta del consumidor. Nuevamente aquí se observa que, por lo novedoso, debería haber sido informado, así como la obligatoriedad de contar con una billetera virtual, cuestión que una persona que no se encuentra iniciada en el mundo de los criptoactivos puede no conocer.
Por último, llegamos al punto más interesante jurídicamente: la necesidad de informar al consumidor qué es lo que está comprando. El Barcelona omitió aclarar lo más importante: que no se transmitía la propiedad intelectual sino únicamente el derecho a poseer y a transmitir el NFT (7), además de una serie de beneficios para el propietario, como el derecho a un “Meet & Greet”, visitas a La Masía -predio de las divisiones inferiores del club-, el hecho de ser nombrado como embajador digital del FC Barcelona y la entrega oficial de una pelota antes de algún partido amistoso.
El comprador de “In a Way, Immortal” tampoco puede exhibirla con fines comerciales, modificar la obra ni utilizarla para publicitar otros productos, lo que afecta las condiciones de la compra y debería haber sido aclarado en la publicidad.
Es cierto que tanto en Sotheby’s como en la página misma correspondiente a la venta del NFT (8) se encontraban los términos y condiciones de la venta y se detallaban estas cuestiones. Pero la novedad de los NFT, el desconocimiento de gran parte de la población de su funcionamiento y el hecho de encontrarse poniendo a disposición de los consumidores un NFT de estas características y de este valor (la subasta terminó realizándose por más de US$500.000) implicaban necesariamente que las cuestiones que aquí analizo, de importancia central en la operación, fueran debidamente informadas en las publicidades que se realizaron.
La defensa esgrimida por el Barcelona en este aspecto se limitó a exponer que los Google Ads permiten una cantidad limitada de caracteres y que no era posible incluir todo lo que ASA requería, pero la respuesta del organismo fue simple: si el problema era ése, la publicidad debía realizarse por otro medio.
La comercialización de NFT sigue siendo una actividad que no cuenta con regulación y, por lo tanto, los organismos de control continuarán exigiéndole una prevención mayor que la media en relación con la protección de los consumidores (9), a quienes consideran en riesgo por la complejidad del asunto.
La conclusión parece ser que como el mundo de los criptoactivos es desconocido por gran parte de la población, existe el riesgo de que los consumidores pierdan dinero al comerciar con ellos. Si bien esta idea de paternalismo consumeril puede ser polémica, las regulaciones del derecho del consumo, tanto mundiales como en nuestro país, apuntan para ese lado y en la venta de criptoactivos serán especialmente estrictas, tanto para la comercialización como para las publicidades que se realicen.
(*) Abogado. Cursa la especialización en Derecho Empresario de la Universidad Nacional de Rosario. Especialista en Derecho de Empresa y Finanzas Corporativas en la Universidad Austral, y en relaciones entre Blockchain y derecho en dicha universidad, la ONG Bitcoin Argentina y en la Academia CR. Socio en el estudio jurídico Saccone Abogados (Rosario) e inspector de sociedades por acciones, asociaciones civiles y fundaciones en la Inspección General de Personas Jurídicas de Santa Fe. www.abogados.com.ar
(1) Un NFT es un token criptográfico no fungible y en el plano legal pueden definirse como bienes inmateriales cuya autenticidad y propiedad es verificable a través de la tecnología blockchain.
(2) El NFT refiere a un video que, según la página oficial del club, resulta “una animación poética de oro fundido, creada por un equipo formado por 40 de los artistas con mayor talento en diseño gráfico por ordenador (CG) y efectos visuales (VFX) de Hollywood. Con una duración de 40 segundos, la película va acompañada de una banda sonora original interpretada por una orquesta de 30 componentes e incorpora sonidos reales del estadio del Camp Nou y de los seguidores del FC Barcelona.”
(3) https://www.asa.org.uk/rulings/fc-barcelona-a22-1162954-fc-barcelona.html
(4) Si bien “In a Way, Immortal” ya fue vendido, las aclaraciones y advertencias se aplicarán al resto de las ventas de los NFT de la colección, que resultan otros nueve NFT.
(5) Según el Howey Test, existe un contrato de inversión si hay una “inversión de dinero en una empresa común con una expectativa razonable de beneficios que se derivarán del esfuerzo de otros”. Por lo tanto, la comercialización de un token que forme parte de dicho contrato de inversión, necesariamente resultará un activo financiero.
(6) Las tarifas de gas son las comisiones que pagan los usuarios de Ethereum a los mineros cuando se realiza una transacción dentro de una blockchain. Este sistema funciona con un mecanismo de oferta y demanda.
(7) Analicé en profundidad estas cuestiones en “https://abogados.com.ar/implicancias-legales-de-la-emision-y-la-comercializacion-de-un-nft-propiedad-intelectual-escasez-digital-y-la-importancia-de-los-terminos-y-condiciones/29572”
(8) Los términos y condiciones inclusive limitan la venta del NFT por parte del primer comprador, condicionándola a que el consumidor vendedor informe de todos los términos y condiciones al nuevo comprador. Ver “https://nft.fcbarcelona.com/assets/MASTERPIECE_1_TERMS_AND_CONDITIONS_FC_BARCELONA.pdf”
(9) https://crypto.news/the-u-k-s-asa-50-crypto-advertisers-ads/
