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Si hay algo ligado a las marcas es -sin dudas- la publicidad; las marcas son aquellos signos que identifican los productos y servicios de las distintas empresas del mercado. En dicho mercado, justamente la marca busca identificar y distinguirse de las marcas de sus competidores, permitiendo que los consumidores diferencien una de otra y elijan aquel producto o servicios que se ajuste mayormente a sus necesidades.
En el campo de la competencia de mercado, las empresas buscan diferenciarse de sus competidores y lograr una buena posición. Lógicamente, con el desarrollo de los Estados modernos, existe legislación que regula la competencia y la lealtad comercial, y principalmente, las defiende de maniobras desleales. En este punto, la legislación abarca la publicidad, ya que ésta es una de las principales herramientas para posicionar una marca en el mercado.
Al regular esta cuestión, se encontró con la publicidad comparativa, en la que el anunciante busca comparar su oferta con la de su competencia, con el objeto de resaltar las características o cualidades de sus productos o servicios frente a los demás; esto se puede hacer sin mencionar claramente el nombre de la otra marca, pero brindando ciertos datos que hagan inconfundible la marca a la que se refiere.
El primer caso conocido concerniente a publicidad comparativa, data de 1910 en los Estados Unidos (Saxlehner contra Wagner). Antes de los años 70, la publicidad comparativa se consideraba inviable debido a los riesgos relacionados. Por ejemplo, la publicidad comparativa podría llevar a confundir productos, causar potenciales problemas legales, y posiblemente, desviar incluso la simpatía del público hacia los competidores, que se verían como las víctimas; aunque en la generalidad de los países se encuentra permitido legalmente.
En Argentina, la regulación no era muy concreta, lo que generaba dudas con respecto a su aplicación, pero con la reforma de la Ley 22802 de Lealtad Comercial, el Poder Ejecutivo reglamentó nuevas prácticas competitivas que actualizan la norma y, a la vez, fijan límites claros para no distorsionar esta práctica publicitaria con fuertes multas en caso de infracción.
En Argentina, la publicidad comparativa tuvo espasmódicas apariciones, siendo el leading case “Rolex vs Orient”, en el que se enfrentaron dos grandes de la industria relojera. Esa vez, la Justicia federal en lo Civil y Comercial -voz rectora en el tema- estableció una mirada conservadora sobre la cuestión, indicando que nadie puede “usar” la marca ajena para promocionarse ni colgarse del prestigio del otro para presentarse en el mercado, ya que se estarían afectando “la moral y las buenas costumbres”. Un caso más reciente fue Quilmes vs. Isenbeck.
La nueva reglamentación sancionada mediante el decreto 274/19 reconoce como válida esta modalidad publicitaria junto a un glosario de condiciones que tienden a evitar las trampas que puedan afectar los intereses de terceros.
El artículo 15 regula directamente la publicidad comparativa, expresando primeramente un concepto de ésta: “Se considerará publicidad comparativa a la publicidad que aluda explícita o implícitamente a un competidor, o a su marca, o a los productos o servicios ofrecidos por él”. Luego, aclara que se encuentra permitida siempre y cuando no induzca a error, engaño o confusión entre los productos del anunciante y su competidor; compare bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad, y que dicha comparación se realice en forma objetiva, entre una o más características esenciales, pertinentes, representativas y comprobables de dichos bienes y servicios, entre las que puede incluirse el precio; la finalidad de la comparación sea informar las ventajas de los bienes o servicios publicitados; no desacredite ni denigre los derechos de propiedad intelectual e industrial o circunstancias de algún competidor; no obtenga indebidamente ventaja de la reputación de una marca de algún competidor; no se presente un bien o un servicio como imitación o réplica de algún bien o servicio de un competidor. Con todos esos parámetros, la lucha está permitida pero no es libre.
(*) Agente de la propiedad industrial
(**) Abogada
