La mediación en los casos de restitución internacional de menores

La complejización de la realidad en este mundo globalizado ha aportado situaciones que impactan directamente en la vida cotidiana de muchas familias, haciendo que los casos de restitución internacional de menores sean cada vez más frecuentes. 

En el seno familiar se albergan, crean y desarrollan los sentimientos más básicos de las personas. Cuando aparece una etapa conflictiva, las emociones que se presentan son muy intensas y obturan la capacidad para poder emplear herramientas o estrategias de afrontamiento constructivo y productivo del conflicto. 

La restitución internacional de un menor tiene lugar cuando uno de los progenitores (persona, institución u otro organismo) traslada o retiene en otro país, distinto al de su residencia habitual, a un menor de forma ilícita, vulnerando los derechos de custodia o visitas, atribuidos al otro progenitor (persona, institución u organismo) por lo que se deduce que existe un progenitor o responsable “sustractor”, un progenitor o responsable “perjudicado” y -fundamentalmente- uno o varios niños altamente afectados. Así también se pone de manifiesto que, más allá de las causas que dieron origen al ilícito, estamos en presencia de una familia en crisis, incomunicada y desgarrada. Sólo basta pensar por un momento en el complejo y difícil escenario que padecen los niños y todos los involucrados en el sistema familiar.

Hay amplia y abundante bibliografía respecto del abordaje jurídico de esta situación, especialmente aportados por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado: “Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores” de 1980 y en el ámbito Interamericano, la “Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores” de 1989, pero lo más importante es tener muy en claro que el Juez que entiende en estos casos no está llamado a decidir sobre en cuál de los dos países el niño está mejor, o con cuál de los progenitores el niño vivirá. Decidir la restitución no significa decidir la custodia (Arts. 11, 16 y 19 Convenio de La Haya) ya que esta se definirá en la jurisdicción de la residencia habitual del niño. Estas limitaciones jurisdiccionales ceden si las partes resuelven el conflicto en el marco de un acuerdo voluntario.

Es importante destacar entonces que el objetivo del proceso de mediación en estos casos y siempre tendiendo a una restitución voluntaria y acordada, tiene que ver con la forma en la que volverá ese menor, no con el derecho de fondo de la cuestión que tendrá su jurisdicción en el Estado en donde tenía el menor su residencia habitual y centro de vida, como se ha mencionado. Así, se contextualiza a la mediación y su ámbito de aplicación: se ubica el “para qué” del proceso, para lograr una restitución voluntaria al Estado de residencia habitual, con un adecuado equilibrio entre la celeridad y la garantía de protección de los derechos del menor. Los derechos de fondo no son negociables, con las excepciones taxativas tratadas en los convenios citados. El escenario de trabajo de la mediación en estos casos es en colaboración de manera complementaria y simultánea con las autoridades centrales y con los jueces de los diferentes Estados.

El aporte enriquecedor específicamente, está dado porque la mediación tiene en cuenta que todos los involucrados seguirán estando ligados fuertemente luego del proceso, por lo cual despliega y desmenuza todas las dimensiones del problema que las partes afrontan. No se trata de lograr un espacio terapéutico, ni personal ni familiar; se trata de intentar, en esta parte del camino que transitan en Mediación, que se actúe conforme a derecho, protegiendo a los niños, pero pensando en lo que ocurrirá con la calidad de vida “el día después…” del fallo, del acuerdo o del no acuerdo, con estas personas que seguirán estando vinculadas más allá de los días.

Asimismo, al no estar limitada por categorías legales inflexibles o por el lugar que ocupan los mediadores dentro del juicio, logran un tipo de comunicación diferente con los involucrados: lo que las partes le dicen al mediador suele ser diferente a lo que le expresan al juez. Esta información, sin olvidar la confidencialidad del procedimiento, enriquece la mirada de las autoridades, siempre tendiente al retorno voluntario, como lo más recomendable y sustentable para la propia familia. Del mismo modo, “establecen un marco menos conflictivo para el ejercicio de la guarda y el contacto del menor con sus padres, y por lo tanto son mejores para el interés superior del niño”. Guía de Buenas Prácticas-Mediación. CIDH, pág. 21, # 57.

La gran novedad en este momento es que desde el año 2016 se trabaja en un protocolo de actuación para el funcionamiento de los convenios de restitución internacional de niños, y que tiene por finalidad brindar pautas de actuación a los operadores de manera precisa sobre el procedimiento a seguir para cumplir con la exigencia de celeridad de dichos convenios. En esa línea, el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba avanzó en la profundización de la experiencia piloto, especialmente en lo atinente al proceso de mediación, nombrando a mediadores cordobeses especializados, en consonancia con la ley 10419 de Córdoba.

Quienes tienen la posibilidad de acercar al caso y utilizar la herramienta mediación son las autoridades centrales de los países involucrados y/o los jueces que entiendan en la causa. Si estas instituciones tienen el convencimiento del apoyo que puede brindar la mediación, entonces se podrá convertir en un aporte importante, sobre todo ahora que están dadas las condiciones procesales. Esperemos que así sea.

(*) Mediadoras con especialidad en familia y en restitución internacional de menores