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La declaración de la independencia argentina no supuso, en cuanto a lo penal, un rompimiento con las normas virreinales que, a falta de una organización jurídica nacional, siguieron aplicándose. Tampoco se recepcionó, por tal causa, el avance codificador en materia de delitos que supuso el Código Penal español de 1822.
De hecho, el primer Código Penal nacional fue recién sancionado en 1886, con base en el proyecto redactado por el catedrático Carlos Tejedor en poco más de tres años, siendo nuestro país el último de Iberoamérica en contar con un Código Penal nacional, al decir de Levaggi, en su obra El derecho penal argentino en la historia.
En el proyecto de Tejedor la inimputabilidad corría hasta los 10 años, existiendo un período de prueba de 10 a 18, y la plena imputabilidad, después de los 18 años. La presunción era de inocencia en el período intermedio, salvo el caso de que el acusado hubiera obrado con discernimiento e intención, en cuyo caso se atenuaba la pena; desde los 18 a los 22, no para había atenuación de pena, salvo para la muerte, que no podía aplicarse a menores de 22. El tratamiento de inimputables se hacía mediante la corrección doméstica.
No fue un cuerpo normativo que conformara a casi nadie y pronto empezaron los proyectos para un código nuevo. Sin embargo, debió esperarse a que entrara el nuevo siglo para que un proyecto consiguiera afianzarse.
El proyecto de Matienzo, Rivarola y Pinero, de 1891, antecedente del Código de 1921, eliminaba la categoría de inimputables sujetos a prueba y fijaba una edad tope, hasta los 14 años, para la inimputabilidad e imputables más allá de esa edad. La imputabilidad adquiría carácter objetivo “jure et de jure”, disposición que permanece en los proyectos de 1906, 1916, 1917 y se consagra en el Código Penal de 1921, conforme nos expresa en el trabajo La ley de menores Nº 22278. Su interpretación dogmática, Carlos Gallino Yanzi.
El 16 de julio de 1917, la comisión respectiva, tras manifestar que el proyecto de Código Penal se había estudiado detenidamente, se dirigió a la Cámara de Diputados para aconsejar su sanción. En tal dictamen, entre otras cuestiones, expresa en lo que nos ocupa que debía variarse el criterio legal de la responsabilidad, a fin de poder “autorizarse la reclusión de los individuos absueltos por razones personales cuando sean peligrosos”, y puntualizaba asimismo que “la imputabilidad de los menores debe sujetarse a reglas especiales”. El proyecto se sancionó como ley Nº 11179 luego de un trámite parlamentario de idas y vueltas entre ambas cámaras con modificaciones, entrando en vigor el 29 de abril de 1922.
Al decir de Santiago M. Irisarri en El Código Penal argentino y sus 100 años de historia: “Si tuviéramos que referirnos a los ‘logros’ que ha logrado concretar la sanción del Código (utilizamos las comillas pues quizás lo que para unos fueron logros para otros pudieron no serlo) podemos destacar la supresión del libro de faltas, la supresión de la pena de muerte, la reducción de los tipos de penas privativas de la libertad (reclusión y prisión), la consagración de la libertad condicional revocable (hasta dicho entonces conocida como ‘derecho de pedir gracia’, la cual era irrevocable) y la fórmula clásica de inimputabilidad”.
La edad punibilidad de dicho Código Penal fijada a los 14 años fue elevada luego por la ley Nº 14394 en el año 1954 a los 16 años. La ley Nº 21.338, por su parte, la retrotrajo a los 14 años, manteniendo tal edad el Régimen Penal de la Minoridad sancionado por decreto Ley 22278 en 1980, el que a su vez fue modificado en 1983 por la ley N° 22803, que volvió a establecerla en los 16 años.
La Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por la Argentina en 1990 y con jerarquía constitucional a partir de la reforma de 1994, no establece una edad determinada, delegando en cada Estado el decidirla.
En Latinoamérica, en Cuba ese límite es de 16 años; en Bolivia y Venezuela, de 14 años; en Nicaragua, de 13, y en Ecuador, 12 años. En cuanto a la realidad europea, en Inglaterra es a los 10; en Francia y Grecia, a los 13, en tanto que en Austria, Bulgaria, España, Holanda e Italia es a los 14, y en Noruega, a los 15.
De acuerdo a Jo Becker, advocacy director en la división de derechos del niño de Human Rights Watch, en su artículo America should not lag behind on protecting children, Estados Unidos es el único país de la comunidad internacional que no ha ratificado la Convención sobre los derechos del niño.
En la doctrina de dicho país, Abrams, Barnert, Mizel, Bedros, Webster y Bryan en su obra colectiva When is a child too young for juvenile court? A comparative case study of state law and implementation in six major metropolitan areas, publicada en Crime & Delinquency, vol. 66, Nº 2, de 2020, calculaban en más de 30.000 la cifra de menores de 12 años remitidos anualmente a tribunales infantiles en Estados Unidos.
Asimismo, conforme el trabajo Youth in adult courts, jails, and prisons, realizado por The Sentencing Project, en diciembre de 2021, unos 50.000 menores son juzgados cada año en tribunales de adultos. Se trata de un país donde el límite más alto de imputabilidad está fijado en los 13 años, en solo dos estados (New Hampshire y Maryland), otros cinco lo tienen en 12 años, 11 años es en Nebraska, 10 años en otros quince estados, 8 años en el estado de Washington, 7 años en el caso de Florida y Connecticut, no existiendo una edad mínima fijada en los restantes 24 estados de ese país.
Como puede verse, la cuestión dista de ser unánime y predominan las particularidades de cada país al respecto.
