Dura lex, sed lex

 Por Alejandro Zeverín

Los supremos Highton de Nolasco, Rosenkrantz y Rosatti, por mayoría, dictaron fallo beneficiando al condenado por delito de lesa humanidad Luis Muiña a través de la denominada ley del 2×1 que le permitió dar por cumplida su condena al reducírsele en el cómputo de pena. Esa ley estuvo vigente entre 1994 y 2001, hoy derogada.
El hecho sobre el que se aplicó habría ocurrido antes del 2001, un precedente sobre condenados por crímenes de lesa humanidad, sentencia no obligatoria para tribunales inferiores con final anunciado cuando en última instancia lleguen a la Corte, como el referenciado “Caso Muiña”.
Las leyes se dictan con carácter indefinido, permanente y sólo pierden su vigencia mediante la abrogación, derogación por leyes posteriores y excepcionalmente por anulación. Una ley, una vez promulgada y sancionada, entra en vigencia después de publicada.
La ley penal no tiene carácter retroactivo. Para aplicarla debe existir al momento que ocurren los hechos que están siendo regulados, eso se llama irretroactividad de la ley penal.
La ley derogada, a la vez, puede ser ultractiva; porque aunque derogada sigue teniendo vigencia, principio con relación a la teoría del derecho adquirido y del hecho cumplido. Entonces una ley solamente tendrá efecto retroactivo cuando fuere favorable a los intereses del imputado y la ultractividad de la ley, por regla general, trata sobre las que son procesales o de fondo de naturaleza procesal.
En el año 86 fue promulgada la Ley de Punto Final que estableció la paralización de los procesos judiciales contra los imputados (caducidad de la acción penal, prescripción), es decir, contra los autores de haber cometido detenciones ilegales, torturas y homicidios agravados que sucedieron durante la dictadura militar del autodenominado Proceso de Reorganización Nacional de 1976-1983 y que no hubieran sido llamados a declarar “antes de los sesenta días corridos a partir de la fecha de promulgación de esa ley”.

Con posterioridad, cerrando el circulo el gobierno de Raúl Alfonsín promulgó la Ley de Obediencia Debida N.º 23.521 con vigencia desde el 9/6/87, que estableció una presunción (es decir, que no admitía prueba en contrario) que “los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas cuyo grado estuvieran por debajo de coronel -excluido apropiación de menores y/o de inmuebles de desaparecidos-, no se consideraban punibles en virtud de la denominada obediencia debida”, concepto militar según el cual los subordinados se limitan a obedecer las órdenes emanadas de sus superiores.
Luego, Carlos Menem dictó una serie de diez decretos -entre 1989 y 1990- que perdonó a civiles paramilitares, guerrilleros y militares de crímenes cometidos durante la última dictadura. En el año 2003 el Congreso de la Nación declaró la nulidad de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida, posteriormente la Corte estableció su inconstitucionalidad, al igual que los indultos.
La diferencia jurídica entre las leyes de Punto Final, Obediencia Debida y los indultos del gobierno de Menem con la ley del 2×1 son cruciales en lo que hace a su aplicación, porque mientras que las primeras fueron anuladas (de ningún efecto, de ningún valor jurídico) la 24390 del 2×1 fue derogada por ley posterior. En el año 1994 se reformó la Constitución Nacional y la garantía de ley más benigna subsistió. A partir de allí se agregaron los tratados internacionales pasados y futuros, -art 75 inc 22-, el Estatuto de Roma del año 2001, ley 25390 (implementada por ley 26.200 año 2007 en lo relacionado a la interpretación de penas. En su artículo 7 establece: “Toda vez que el Estatuto de Roma hace referencia a `Reclusión´ como una especie de pena, debe entenderse `Prisión´”. En su art. 6º dice: “[…] se aplicarán principios de Derecho Penal Internacional, Derecho Argentino, Normas contenidas en el Código Penal, Código Procesal Penal de la Nación y sus leyes complementarias”. La Corte Penal Internacional es un foro permanente para juzgar a los individuos responsables de los más graves delitos que afectan al mundo entero, tales como genocidio, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad, con tanta importancia como la aprobación de la Carta de las Naciones Unidas. La comisión de delitos allí tipificados se establecieron imprescriptibles.

En derecho penal rige el principio de irretroactividad, que busca proteger a los ciudadanos de que se les pueda sancionar a posteriori por un acto que cuando fue realizado no estaba prohibido, con igual sentido se aplica el principio de irretroactividad cuando durante el proceso se dicta una ley más gravosa para el imputado, en cuyo caso la ley derogada mantiene su vigencia por ser más benigna. A esto último se lo denomina ultractividad de la ley penal, consagrado expresamente en el art. 2° del Código Penal, su aplicación se asienta en otro principio, el de legalidad.
Dicha irretroactividad, sin embargo, no es absoluta. Tiene excepción. Sólo afectará a aquellas normas que perjudiquen al imputado, acusado o condenado, pero no a aquellas que le beneficien. Por lo tanto, si un delito en su pena es derogada por una posterior que dispone una pena menor,  puede y debe aplicarse la normativa, porque es la más beneficiosa.
La ley 24390, conocida comunmente como 2×1, fue modificada por la 25430, que quitó el beneficio para los procesados.
Ambas legislaron sobre los plazos de prisión preventiva y eran de naturaleza procesal.
La disposición más polémica de la primera, luego fue el art. 7°: “Transcurrido el plazo de dos años previsto en el artículo 1, se computará por un día de prisión preventiva dos de prisión o uno de reclusión”. Importante entonces es destacar que la mayoría de los condenados por delito de lesa humanidad lo han sido con penas de reclusión, por lo que el 2×1 también sería de aplicación -ver lo dicho con respecto a la ley 25390-.
Desde la estructura del tipo penal, los delitos de lesa humanidad no se diferencian de los demás. Sí en la gravedad de las penas y su imprescriptibilidad. Por otro costado, desde lo constitucional por imperio del art 16 de igualdad, no puede negársele a algunos lo que debe otorgárselo a todos y el juez que lo hiciere se convertiría en legislador violando la división de poderes.
Desde lo político y social parecería que el fallo ha sido materia de abrumador rechazo, pero hay una expresión latina “dura lex, sed lex” originaria del derecho romano que literalmente significa “dura ley, pero ley” o “dura es la ley, pero es la ley”. La ley debe ser de aplicación inevitable, incluso aunque resulte desfavorable en lo social o político, da un mensaje conminativo a respetar la ley, en todos los casos. A pesar de que nos perjudiquemos con ello.
Ahora bien, la derogada ley 24390 tendrá próximamente su ley aclaratoria -interpretativa- cuando se promulgue, y a partir de su vigencia, “no será aplicable a conductas delictivas que encuadren en la categoría de delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra, según el derecho internacional”
Tampoco en los casos en que “el condenado no hubiere estado privado de su libertad en forma preventiva durante el período comprendido entre la entrada en vigencia y la derogación de aquella ley”. Este evento legisla tivo sobreviviente sin dudas obtura la posibilidad de invocar el precedente “Muiña” en futuras presentaciones de condenados ante tribunales inferiores a la SCJN, ni para utilizarlo para fundar futuras sentencias con similar beneficio en el cómputo de pena.
El caso “Muiña” hoy tiene efecto de “cosa juzgada”, pero si de las constancias de esos autos surgiera que el condenado no estuvo privado de su libertad durante la vigencia de la ley 24390, podría ser anulado por írrito, cuestión impulsada por la minoría disidente de la Corte o por comisión de delito en el dictado de un fallo judicial.