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Por Santiago Sain (*)
La reforma laboral introducida por la Ley Bases incorporo a la ley de Contrato de Trabajo la figura del despido por causal de discriminación, limitando la reparación de la víctima, imponiendo la carga de prueba exclusivamente al trabajador y prohibiendo la posibilidad de reinstalación.
La nueva norma se incorpora como artículo 245 Bis. Agravamiento indemnizatorio por despido motivado por un acto discriminatorio. Disponiendo que “Será considerado despido por acto de discriminación aquel originado por motivos de raza o etnia, religión, nacionalidad, ideología, opinión, política o gremial, sexo o genero, orientación sexual, posición económica, caracteres físicos o discapacidad. En este supuesto la prueba estará a cargo de quien invoque la causal, y en caso de sentencia judicial que corrobore el origen discriminatorio del despido, corresponderá el pago de una indemnización agravada especial que ascenderá a un monto equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la establecida por el art. 245 de la LCT y sus modificatorias o de la indemnización por antigüedad del régimen legal aplicable al caso. Según la gravedad de los hechos los jueces podrán imponer esta indemnización hasta el (100%) conforme los parámetros referidos anteriormente. La indemnización prevista en el presente artículo no será acumulable con ningún otro régimen especial que establezca agravamientos indemnizatorios. El despido dispuesto, en todos los casos, producirá extinción definitiva del vínculo laboral a todos los efectos”
Prueba a cargo del trabajador
La nueva norma le impone todo el esfuerzo probatorio exclusivamente al trabajador discriminado y despedido. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Pelligori, Liliana Silva c/ Colegio de Abogados de la Capital Federal” del 15 de Noviembre de 2011 creo un stándard probatorio para este tipo de procesos diametralmente opuesto a la línea planteada por la reforma, al sostener que resulta suficiente para la parte que afirma un motivo discriminatorio, acreditar hechos u omisiones que, a prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir la existencia de un comportamiento discriminatorio caso en el cual corresponderá al demandado a quien se le reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que el despido tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a la discriminación.
Dicho criterio fue ratificado por la Corte el 20 de Mayo de 2014 en la célebre causa “Sisnero Mirtha Graciela y otros c/ Tadelva S.R.L. y otros” y ya con la composición actual ratificó nuevamente este criterio en la causa “Varela José Gilberto c/ Disco S.A.” el 4 de Septiembre de 2018.- La Corte Suprema de Justicia entendió las serias dificultades probatorias que atraviesan las víctimas para acreditar, mediante plena prueba la discriminación.
En la relación jurídica laboral las formas de discriminación no son siempre abiertas ni explícitas, y la mayoría de las veces consiste en una acción presunta difícil de demostrar, lo que la doctrina llama de discriminación indirecta, donde la medida en sí no aparece como discriminatoria, pero no cabe duda que conlleva esa intención. Eso ocurre cuando, por ejemplo, se despide a un trabajador sin invocar causal o invocando otra distinta a aquélla que ciertamente originó la medida. La exigencia de que sea el propio trabajador quien aporte la prueba puede constituir un obstáculo insuperable para la reparación del perjuicio.
Indemnización tarifada
La reforma solo introduce la reparación que queda subordinada a la solución del distracto, desconociendo la existencia de situaciones de afectación que puede sufrir el trabajador/ra, tanto en la etapa de ejecución del contrato como asimismo de acceso al puesto de trabajo. Es decir, la reforma focalizó la discriminación sólo en la etapa de desvinculación y le dio a la tarifa impuesta en el régimen laboral la forma de reparar los perjuicios materiales y morales que pudiera padecer el trabajador con motivo del despido.
Para la ley el descrédito en la personalidad moral que sufre el trabajador como consecuencia de la actitud infamante de su empleador al despedirlo por discriminación, se mide por la antigüedad y salario. Lo cual hace que el factor principal de la determinación de la cuantía sufra dos limitaciones a la hora de valuarlo. La primera, el límite en la tarifa que tiene como base el salario de la víctima (con tendencia a baja desde décadas en relación al poder adquisitivo). La segunda, la antigüedad laboral, a menor antigüedad menor indemnización. En estos términos, la reforma ya no se mide la intensidad del daño moral causado a la víctima ni la gravedad de la falta.
En definitiva, la reparación compensatoria a la pérdida del empleo, más la angustia, frustración y el desequilibrio emocional que va padecer la víctima discriminada, no formará parte del razonamiento judicial, dejando sólo a su apreciación el porcentaje de la misma de acuerdo a los parámetros establecidos en la norma.
En conclusión, estos desatinos no harán sino más que violentar el ordenamiento jurídico, y traerán aparejado inevitablemente una marea de planteos de inconstitucionalidad en tribunales a lo largo del país.
(*) Abogado, especialista en Derecho del Trabajo.
