Elementos de Análisis Económico del Derecho

Tecnocracia jurídica ¿“Apocalypse or Hope”?…
El pragmatismo, uno de los signos distintivos de la llamada posmodernidad –que, conforme a Lyotard, se caracteriza por el escepticismo en los meta-relatos, o sea en el abandono de los conceptos socioéticos indefinidos: el heroísmo, la patria, la justicia y la verdad–, es parte del fenómeno cultural que ha dado en llamarse “globalización”, que requiere de una estandarización de conceptos a fin de mensurar resultados de performatividad, o sea optimización de las relaciones “output”-“input” y la procura del “consenso”, como presupuesto de la “verdad” que, hoy, depende de aquél.
Como dice el pensador argentino Alberto Buela, el paso de la actual etapa de transformación del proceso sociocultural es el resultado de lo que Max Weber y Ernest Troeltsch han considerado como la “idea de desencanto” o sea la asunción de la engañosidad del “encanto”, la decepción del “hechizo” de una idea, porque es el origen etimológico del concepto, del latín ‘in-canto’, o sea, dentro del canto, la seducción enajenante del canto, como aquella a la que sucumbiera Ulises.
Obviamente, el fenómeno cultural que conocemos como “el Derecho” no podía ser ajeno, pese a que en el ámbito de las ciencias del espíritu se nos presenta como la más conservadora, como una permanente vuelta a las fuentes, si vemos el asunto con criterio positivo, o traducida en una ausencia de originalidad o fracaso de la inventiva, si la postura es negativista, por aquello de “nihil novum sub sole” o “para novedades: los clásicos”.
De todas maneras, advertimos en la latinidad un giro neopositivista y, en nuestro país, la entronización de las tendencias angloamericanas, cuyos más significativos expositores son Roscoe Pound, William James, John Dewey, Chauncey Wright, Abbot, Peirce, Llewellyn, Arnold, hasta el extremista Jerome Frank, todos enrolados en el pragmatismo.
Esa influencia se manifiesta en la rama más dinámica del sistema jurídico: el Derecho Procesal, de lo que es sobrado ejemplo el concepto “negocial” del proceso penal y el paulatino abandono de la auctoritas propia de la heredo-romanidad, o la incorporación de legos a los tribunales de justicia criminal, mal denominados “jurados”, el igual que el auge, en el enjuiciamiento civil, de las llamadas vías alternativas. Esto entronca con lo dicho respecto al escepticismo en los meta-relatos, como la “justicia jurisdiccional” o al “desencanto” de la comunidad, respecto al sistema. Como vemos, todo es congruente.
En el campo del derecho sustancial, con menor vehemencia se da el mismo esquema, pero aquí la falta de inventiva o el prudente conservadurismo han girado su preocupación hacia el campo de la economía, invirtiendo los términos, esto es, conforman las nuevas formas jurídicas –que en no pocos casos no es más que un cambio de denominación y la adopción de vocablos extranjeros para referirse a lo persistente como vernáculo– a las necesidades de las relaciones económicas.
Este es el tema central que en seis capítulos, producidos por otros tantos expositores, desarrolla la obra en comentario. El compilador Horacio Spector nos introduce en la temática del “análisis económico del derecho”que categoriza como “disciplina”, diciéndonos que nació en los años 60 en EE.UU., en base a los trabajos de Ronald Coase sobre costo social; de Guido Calabresi, sobre accidentes de tránsito, y de Gary Becker sobre los delitos y las penas. Las leyes que regulan los mercados explícitos eran estudiadas con anterioridad a los años 60 como las antimonopólicas y las reguladoras de los mercados de capitales, pero los referidos autores introdujeron el análisis de las normas que regulan los comportamientos fuera del mercado. Es decir que, según esta nueva concepción de las relaciones entre el derecho y la economía, se entiende que las normas jurídicas generan ya sea costos, ya sea beneficios, por lo que se pueden analizar en función de la teoría de los precios, como una rama de la microeconomía. Vemos así cómo las relaciones de performatividad, a las que hicimos mención, se transforman, axiológicamente, en la determinante de la normatividad y de la actuación del derecho. No cabe duda de que en orden a las relaciones jurídicas, sobre todo en el campo del derecho creditorio y en función de él, de las consecuencias de los derechos patrimoniales, es ínsita, teológicamente, a su naturaleza. Invirtiendo los términos obtendremos mayor precisión, tampoco cabe duda, pero corremos el riesgo de incurrir en una “fallacia naturalis” que es lo que tiñe el criterio del “realismo jurídico” dominante en EE.UU., aplicando a las ciencias del espíritu el empirismo cuantificante propio de las estructuras matemáticas de las ciencias de la naturaleza, como la química, la física atómica, la astronomía y aun las que utilizan el método estadístico, como la biogenética. De todas maneras, el planteo de los autores que desfilan en el excelente trabajo de compilación, más allá de su aceptación o rechazo, es apasionante y abre a los estudiosos de las prognosis jurídica, un campo absolutamente novedoso y sistemáticamente estructurado que, como dice Spector, en nuestro país se encuentra en etapa embrionaria. No es un tratado de filosofía jurídica ni de “economía jurídica” ya sea como “juridicidad económica” o como “economicidad jurídica”, sino la exposición concreta de una realidad que se nos viene a pasos agigantados y que es muy importante conocer y analizar, como el “derecho del futuro”. Los tema tratados son concretos “El derecho de la propiedad” por David Schmidtz; el “Derecho de daños”, por Santos Pastor; el “Derecho de los Contratos” por Lewis A. Kornhauser; “El derecho procesal” por Lode Vereed y, la introducción y “El análisis económico del Derecho en la Argentina”, cuya autoría pertenece al compilador. La bibliografía es abundosa y conduce a la ampliación de los temas, por lo que recomendamos una despaciosa y reflexiva lectura de este libro, puesto que la obra así lo amerita. No obstante, no podemos cerrar este pantallazo sin una reflexión final: no vamos a pecar de escépticos –incurriendo en el vicio que fustigamos como signo de la posmodernidad– pero sí se nos impone hacer una advertencia frente a estos intentos transformadores, que bienvenidos sean si aparejan progreso, porque no vaya a ser que si no estamos preparados para “digerir” los “nuevos alimentos”, pasemos de la dictadura del relativismo a la de la “tecnocracia”, que ha hecho desastres en nuestro sufrido país.