Reconocimiento previsional por hijo y tareas de cuidado. Análisis del Decreto 475/21

Por Aníbal Paz. Abogado. Especialista en derecho previsional

Resulta absolutamente justo y legítimo el reconocimiento de las labores no remuneradas de cuidado a los fines del acceso a las prestaciones de la seguridad social. Los principios de universalidad, equidad, progresividad, igualdad, entre otros, así lo aconsejan. Las medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades que exige nuestra carta magna en su Art. 75.23, así como en los tratados internacionales constitucionalizados por medio de su Art. 75.22, -entre ellos la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer- brindan, inter alia, el marco normativo adecuado para contribuir a la disminución de la brecha de género aun existente, y permite compensar en cierta medida las desventajas de la mujer en la inserción laboral, así como en la calidad y densidad de aportes previsionales.

En ese cuadro descripto se ha dictado el Decreto 475/21 (BON 19/07/21) que en sus aspectos salientes establece que al sólo fin de acreditar el mínimo de servicios necesarios para el logro de la Prestación Básica Universal (PBU), las mujeres y/o personas gestantes:

–Podrán computar un año de servicio por cada hijo que haya nacido con vida. Debe resaltarse que no existe tope alguno por cantidad de hijos, lo cual resulta lógico. La reglamentación no podrá limitar este derecho, so pena de caer en la desnaturalización de la norma y en regresividad.

-En caso de adopción, la mujer adoptante computará dos años de servicios por cada hijo adoptado que sea menor de edad. El año extra de reconocimiento tiene su fundamento en el enorme aporte que hace la mujer adoptante a la sociedad -aun cuando ella misma se encuentra en situación desventajosa- al acoger a un menor cuando su familia de origen no puede hacerlo.

– Además, se reconocerá un año de servicio adicional por cada hijo con discapacidad, que haya nacido con vida o haya sido adoptado que sea menor de edad. Claramente, la mayor demanda de apoyos y cuidados que exige un hijo con discapacidad amerita, con holgura, ese reconocimiento extra

-Como un reconocimiento aún mayor para aquellas mujeres que se encuentren en una especial situación de vulnerabilidad socioeconómica, se reconoce a quienes hayan accedido a la Asignación Universal por Hijo (AUH) para Protección Social por el período de, al menos, 12 meses continuos o discontinuos podrán computar, además, otros dos años adicionales de servicio por cada hijo o hijo adoptado. 

– El período correspondiente a la licencia por maternidad será computable a los fines de la regularidad de aportes exigida para el Retiro Transitorio por Invalidez o de la Pensión por Fallecimiento (véase Dec. 460/99).

– Por último, “los plazos de licencia por maternidad y de estado de excedencia establecidos por las leyes de alcance nacional y por los Convenios Colectivos de Trabajo respectivos se computarán como tiempo de servicio solo a los efectos de acreditar el derecho a una prestación previsional en todos los regímenes previsionales administrados por la Anses”.

Algunas observaciones

a)    Más allá de la justicia del reconocimiento en cuestión, debo señalar que el sostenimiento financiero que ello implica no puede, una vez más, recaer sobre el sector pasivo. Han sido los jubilados quienes sistemáticamente han sido “ajustados” por los diversos gobiernos para sostener las moratorias previsionales de leyes 24476, 25994, 26970, la Prestación para el Adulto Mayor (PUAM) y la Reparación Histórica (RH) de Ley 27260. Los sistemáticos ajustes previsionales ya los he comentado ampliamente en estas páginas al analizar las diversas fórmulas de movilidad jubilatoria, y los respectivos empalmes entre ellas. Me limito sobre el punto a remitir al lector a mis anteriores columnas sobre las leyes 26417, 27426, 27541, los DNU 163, 495, 692 y 894 de 2020 y la reciente Ley 27609. Achatar la pirámide de jubilaciones, y tolerar la siempre creciente pérdida de poder adquisitivo -aun cuando se haga declamadamente en pro de nobles propósitos- implica para toda la clase pasiva la vulneración de derechos que gozan de igual rango de protección constitucional y el desconocimiento a los principios de proporcionalidad, sustitutividad, y mayor esfuerzo contributivo. Por ello, he llegado a sostener que es el propio Estado nacional, por medio de sus distintos gobiernos, el que ha sometido a la clase pasiva a violencia económica, patrimonial y financiera, en los términos de la ley 27360.

b)   El espíritu del Dec. 475/21 es claro: reconocer a las mujeres y/o personas gestantes aportes previsionales, como ya se ha señalado. Pero la redacción de la norma se presta a una confusión. Adviértase que el 4º párrafo del Art. 22 bis de la Ley 24241 ha quedado redactado de la siguiente manera “Aquellas personas que hayan accedido a la Asignación Universal por Hijo para Protección Social (…) podrán computar (…)“. Siendo que también los padres pueden ser titulares de la referida asignación, la palabra “personas” a secas, puede llevar a confusión, en el sentido de que también ellos podrían computar años de aportes. La redacción correcta, para evitar confusiones, debería ser: “Aquellas mujeres y/o personas gestantes que hayan accedido a la Asignación Universal por Hijo para Protección Social (…) podrán computar (…)“.

c)    El reconocimiento de aportes previsionales dispuesto por el Dec. 475/21 puede adicionarse a las moratorias previsionales vigentes (leyes 24476 y 26970), de tal manera que muchas mujeres podrán acceder a un beneficio previsional que de otra manera no podrían conseguir.  Ahora bien, el reconocimiento previsional por hijo no está sujeto a ningún análisis socioeconómico, de tal manera que cualquier mujer podría acceder a aquel. Si la reglamentación impusiese un análisis de tal situación, la norma quedaría desnaturalizada, lo cual la haría merecedora de reproche constitucional. 

d)   Tal como surge del decreto sub exégesis se permite el reconocimiento de aporte previsionales a los fines del cómputo del derecho a PBU, con independencia de las moratorias previsionales. Así las cosas, una mujer puede no requerir más que algunos años para cumplir con los 30 requeridos, y computar para ello este reconocimiento por cada hijo, sin necesidad de acceder a moratorias.

El impacto en los regímenes especiales 

La reglamentación debería precisar el alcance del reconocimiento de servicios por hijo para las beneficiarias de regímenes especiales. 

Las mujeres investigadoras y científicas, pertenecientes al régimen especial del Dec. 160/05 (Ley 22929), podrían computar años por cada hijo, a los fines de acceder a la PBU, cual es uno de los requisitos del régimen. Sucede lo mismo en los regímenes de magistrados y de diplomáticos (Leyes 24018 y 22731 respectivamente. En todos ellos se requieren 30 años de servicios, y dentro de ese lapso 15 continuos o 20 discontinuos en el primer y tercer caso, y entre 10 o 15 en el segundo, en ejercicio de las funciones especiales.  En cambio, ni el régimen docente del Dec. 137/05 (Ley 24016), ni el de docentes universitarios (Ley 26508) requieren derecho a PBU, con lo cual existe un colectivo amplio de mujeres, con hijos, que no podrían hacer valer ese reconocimiento. En efecto, el Dec. 475/21 establece ese reconocimiento “al único fin de acreditar el mínimo de servicios necesarios para el logro de la PBU”. En lo sucesivo será necesario incorporar el reconocimiento de idéntico derecho a las mujeres pertenecientes a estos regímenes especiales, ya que ni el Dec. 137/05  ni la ley 26508 exigen 30 años de servicios, sino 25, pero no por ello puede omitirse algún tipo de reconocimiento por la objetiva condición de haber sido madre o adoptante. Un prorrateo haría recomendable reconocer 10 meses de servicios por cada hijo. Debe hacerse la salvedad de los docentes del Dec. 137/05 que no tengan 10 años frente a alumnos, en cuyo caso si requieren 30 años de servicios, en cuyo caso podrían compensar. 

Donde sí se encuentra reconocimiento para todas las mujeres, con independencia del régimen en que presten sus tareas, es en el periodo de licencia por maternidad o por el periodo de excedencia, de acuerdo con leyes nacionales y Convenios Colectivos de Trabajo, conforme la redacción ya citada supra. Por caso, se puede citar el CCT 1246/15, aplicable a los docentes universitarios de universidades nacionales, que en su Art. 49 ap. II inc. d) establece un periodo de excedencia de tres meses, que se puede adicionar a la licencia de maternidad -Art. 48 inc. a)- y de post maternidad -Art. 48 inc. B-.

Conclusiones 

En el debe del decreto 475/21 ha quedado el reconocimiento previsional que, con idénticos fundamentos, debería aplicarse también a las licencias legales y convencionales por adopción, post adopción, cuidado de hijos menores, atención de familiares enfermos, licencias por interrupción de embarazo, por unidad familiar, entre otras. Incluso me atrevo a sugerir que debería contemplarse el reconocimiento también en caso de licencias por razones particulares, cuando ellas son invocadas por agotamiento del plazo de otras licencias, y al sólo fin de continuar con las tareas de cuidado que motivaron la licencia original.

 En definitiva, el reconocimiento bajo análisis es bienvenido, aunque me reservo reparos sobre la sustentabilidad del régimen, que no podrá nuevamente recaer en mayores pérdidas de poder adquisitivo de la clase pasiva que ha completado sus aportes con esfuerzo personal.