ESCUCHARPor Justo Laje Anaya. Profesor de derecho penal
Este capítulo del Derecho penal, acaso pueda tener la particularidad de presentar, en la ejecución de un hecho, la intervención de dos personas que hacen cosas distintas: una que emite la orden, y la restante que la ejecuta. Una que por ley, tiene a su cargo la emisión de órdenes, y la restante que tiene, también por ley, el deber de acatarlas, y de ejecutarlas. Una de ellas es, funcionalmente, el superior jerárquico; la que pone en práctica la orden, es el subordinado o el inferior.
Con esto decimos que el puente de plata, es un determinado cargo público que respectivamente, es ejercido por ambos funcionarios. De esta forma, la actividad de la administración pública, se pone en movimiento, y es a través de mandatos y de órdenes, que se ejecuta la voluntad de las leyes.
Si llegado el caso, y determinadas circunstancias se verificaron, las leyes suelen disponer que un determinado funcionario, algo debe hacer; por ej., debe allanar un domicilio para secuestrar en él, cosas que oportunamente fueron robadas. Disponen en tal sentido, que el juez emitirá orden a otro funcionario para que, observándola, proceda a incautar aquellas cosas que serán útiles para el descubrimiento del hecho, y del autor.
Así, podremos decir que una orden librada conforme a la ley, será una orden legítima; y que una orden legítima observada en sus términos, legitima el hecho. De este modo, ambos habrán ejercido legítimamente el cargo, no obstante haber ingresado los agentes públicos a un domicilio ajeno, y despojado al tenedor de aquellas cosas que constituían la materia del secuestro.
Es que en este caso, la voluntad de la ley habrá quedado satisfecha, y las respectivas funciones, ejercidas en un marco legal. En todo caso, el accionar de cada funcionario quedará justificado, porque ambos ejercieron legalmente el cargo; esto es, sin exceso alguno, y sin abuso alguno.
El asunto puede experimentar alguna variante, cuando una orden legítima fuera ejecutada, pero más allá de su contenido; es decir, cuando el inferior la observara, pero hiciera de menos, o la observara haciendo de más. En ambos casos habrá desobedecido, y creado una situación contraria a la ley, y también, creado una situación jurídica, con consecuencias penales. En este caso, el obrar del superior no habrá experimentado cambio alguno, porque la orden que emitió, era, y seguía siendo, una orden legal, pero que en su ejecución, fue observada irregularmente. La desobediencia por exceso, o por abuso del subordinado, no se traslada al emisor.
Puede ocurrir ahora, que la orden emitida fuera defectuosa, y por ello, omitido observar los requisitos legales. Será, en consecuencia, una orden ilegal, carácter que tendrá su origen en una negligencia, o en abuso funcional atribuible, ahora, al superior. El inferior, ¿deberá ejecutarla? ¿Deberá obediencia? Debemos recordar que recibida la orden, el subordinado debe examinarla para comprobar que las formas legales se verificaron. Esto se llama, observar el deber de inspección. ¿Cómo ejecutar una orden sin examinar el contenido formal? ¿Cómo ejecutar la orden del juez cuando el documento que la contiene carece de fecha, o de firma? Es que la orden debe ser legal en sus formas; es decir, correctamente emitida, para que pueda, a su vez, ser legalmente observada. Una orden ilegal en sus formas, es ilegal aun en su ejecución, porque ésta, la ejecución, no la puede mejorar.
Diremos, entonces, que cuando la orden es la consecuencia del ejercicio legítimo del cargo, y es ejecutada en iguales términos, tanto el superior como el subordinado, no son punibles porque la función pública fue ejercida legalmente.
Puede que nos preguntemos ahora, si el deber de obediencia subsiste, queda en pie, toda vez que la orden llegara a presentar otros defectos que ya no serán relativos a la formalidad, sino por ej., relativos a ciertas imprecisiones que la pueden volver confusa, y por ello, de dudosa legalidad. Esto viene, porque si el inferior no ejecuta lo que se ordena, comete el delito de desobediencia. Y esta es la cuestión, porque pareciera hallarse el subordinado, ante un dilema: por un lado, ejecutar una orden de dudosa legalidad, lo cual importaría abusar del ejercicio funcional, y por el otro, no acatar la orden de dudosa legalidad.
Para evitar la posibilidad de ejecutar órdenes de dudosa legalidad, las leyes suelen prever el caso en el que el subordinado advirtiera defectos en la emisión de la orden que pudiesen afectar la legalidad. En su razón, establecen que el inferior debe, fundadamente, hacer saber al superior que impartió la instrucción, de los motivos que hacen inconveniente su cumplimiento. La orden queda así suspendida en su ejecución, a la espera de lo que el superior pudiese resolver.
En este sentido, la ley del Ministerio Público de Córdoba, establece que si el superior ratificara el contenido de la orden, el único responsable será él, mas no el inferior. Dicho en otros términos, el autor del hecho será el superior. La orden será ejecutada, y el inferior será no punible por obediencia debida.
Pero esta eximente ya no podrá ser invocada, cuando la orden fuese de manifiesta, o de grosera ilegalidad. Si este fuera el caso, serán punibles el superior y el subordinado, porque la obediencia ya no era debida.
