La nueva fórmula de movilidad es ley y será puesta en crisis en la Justicia

Por Aníbal Paz. Abogado. Especialista en temas previsionales 

La doctrina especializada mayoritaria coincide en criticar los aspectos negativos de la fórmula que ayer se ha convertido en ley.  Mucho se ha escrito al respecto en las últimas semanas, y de hecho en mi anterior columna en la sección Leyes y Comentarios yo mismo he destacado los principales problemas. 

Recordemos brevemente que durante todo 2020 el Poder Ejecutivo Nacional (PEN), de manera absolutamente discrecional otorgó aumentos por movilidad por medio de cuatro decretos de necesidad y urgencia (DNU). Ello fue posible porque la ley 27541 dispuso en dic/19 la emergencia en materia previsional por el plazo de 180 días, suspendiendo la ley 27426 y habilitando al PEN a la determinación de la movilidad jubilatoria en tanto que una Comisión Bicameral creada a tal efecto diseñase una nueva fórmula de movilidad. Transcurridos los 180 días, mediante nuevo DNU, el PEN dispuso la prórroga de aquella emergencia y determinó los nuevos aumentos por movilidad a otorgarse en el segundo semestre del año. Finalmente, el PEN giró un proyecto de ley, que luego de varias modificaciones dispuestas en la Cámara de Senadores fue convertido en Ley por la Cámara de Diputados. Este proyecto plantea el retorno a la fórmula de movilidad de la ley 26417, vigente entre 2009 y 2018, con algunas diferencias, ya explicadas en anteriores columnas.

La movilidad así determinada para todo 2020 fue severamente criticada, en tanto que todos los jubilados que percibían en marzo/20 más de $20.000 terminaron perdiendo contra la inflación anualizada. Además, quienes cobraban menos de esa suma también podrían perder contra la inflación anual, una vez que se conozca el IPC de diciembre/20. Más aún, todos los jubilados, desde la mínima hasta la máxima perdieron contra lo que hubiera sido la movilidad a otorgarse conforme a la ley 27426 suspendida. Además, conforme a la pauta de movilidad de marzo/20 el DNU correspondiente provocó un achatamiento de la pirámide de las jubilaciones: cuanto más alto el haber, más pérdida hubieron de soportar los jubilados. 

Por los motivos señalados se conoció el fallo “Cabrera”, de la Cámara Federal de Paraná que estableció la inconstitucionalidad de los DNU 163/20, para la movilidad de marzo, y 495/20 para la movilidad de junio, “en la medida en que los incrementos   por   movilidad   jubilatoria   allí   establecidos resulten   inferiores   a   los   que   hubiese   correspondido   por aplicación de las pautas de la ley 27426”. Además, se declara la inconstitucionalidad del decreto 542/20, mediante el cual se dispuso la prórroga de la suspensión de la ley 27426. Esa prórroga de la suspensión habilitó el dictado de dos decretos de movilidad más: el 692/20 para la movilidad de septiembre, y 899/20 para la movilidad de diciembre. Se dispuso en consecuencia que, vencidos los 180 días de suspensión legal del art. 32 de la ley 27.426, ésta retoma su vigencia a los fines del cálculo de la movilidad jubilatoria del actor”.(1) Antes se había dado en conocer el fallo “Caliva” de la Cámara Federal de Salta que dispuso una solución análoga.

Las críticas en torno a la nueva fórmula residen en:

-Falta de compensación de un trimestre de inflación (o de un semestre, según cual sea la óptica del análisis). 

-Al no incluir una pauta de compensación por inflación, se estima que en un concierto altamente inflacionario los jubilados terminen perdiendo, una vez más, frente a la inflación. 

-Todo lo señalado antes se traduce en una fuerte pérdida de poder adquisitivo. Pero si el jubilado ha tenido su alta antes de marzo de 2018 debe adicionar a sus preocupaciones la inconstitucionalidad de la fórmula anterior, que luego de ser suspendida fue finalmente derogada. En efecto, tal como ya he analizado en estas páginas en numerosas ocasiones, la ley 27426 también era inconstitucional (fallo “Fernández Pastor#, de la Cámara Federal de la Seguridad Social)

-Existe preocupación en torno a la aplicación de la cláusula de legislación homogénea, cuya futura reglamentación podría desnaturalizar la fórmula, provocando pérdidas aún mayores.

-También genera inquietud y recelo en torno a que la nueva fórmula podría recaer en el vicio de la falta de transparencia de la ley 26417.

-La evolución del índice de movilidad general frente a los índices de Movilidad Especial, de neto corte salarial (Ripdun, Ripdoc y Luz y Fuerza).

-El problema de los topes desactualizados y los descuentos por exceder la jubilación máxima vigente o por acumulación de haberes de jubilación y pensión por encima de ese tope.

-El impacto indirecto de la nueva movilidad general en los regímenes especiales de docentes, universitarios, investigadores y Luz y Fuerza.

-La sistemática violencia patrimonial y económica perpetrada por el Estado en contra de la clase pasiva desde hace largos años.

Con base en todo lo expuesto puede fácilmente advertirse que “la impericia de los gobiernos de turno ha determinado la necesidad de permanentes cambios en la materia, y ello a su vez ha implicado en cada oportunidad significativas pérdidas de poder adquisitivo para el sector pasivo, lo que resulta intolerable dentro de nuestro ordenamiento jurídico, en razón de que ellas agreden los elementales principios de la materia: integralidad, progresividad, no confiscatoriedad, esfuerzo contributivo, y los ya mencionados sustitutividad y proporcionalidad. Aquellas pérdidas, por cierto, sólo se recuperan luego de largos litigios. (…) Como hemos visto, el Estado nos sigue entregando materia litigiosa a cada paso que da en esta materia, y la nueva-vieja fórmula de movilidad no será la excepción”. (2) 

A modo de conclusión, esta nueva fórmula de movilidad deberá sortear inmediatamente el test de constitucionalidad, ya que se espera una nueva oleada de litigios en su respecto. 

Notas: 

1) La movilidad por decreto es inconstitucional, y la nueva fórmula va por ese mismo camino”. Comercio y Justicia, Leyes y Comentarios  (01/12/20) 

2) La Movilidad Jubilatoria: pasado, presente y futuro inmediato en permanente tensión con los principios del Derecho de la Seguridad Social. Por Aníbal Paz. Suplemento Especial. Movilidad Jubilatoria, antecedentes y análisis de la nueva fórmula.  Diciembre 2020. Ed. Errepar