ESCUCHARPor Carlos R. Nayi. Abogado.
La propuesta de este trabajo apunta a destacar que nuestro Código Penal y la Ley de Rito en cada norma preceptiva consagran determinaciones conceptuales que no son rígidas e inconmovibles.
Nadie puede razonablemente discutir que el acceso al proceso penal por parte del querellante particular representa una indisimulable expresión del derecho a la jurisdicción y del derecho a la tutela judicial efectiva, beneficios que dentro de un régimen acusatorio adversarial nos enfrentan a un Código Penal que hace años ha dejado de ser autoritario. Una conquista que forma parte del patrimonio jurídico de toda víctima y que encuentra raigambre constitucional en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, que con claridad meridiana expresa que los tratados internacionales que en él se mencionan tienen jerarquía constitucional, que no se deroga artículo alguno de la primera parte de la ley suprema y que deben entenderse, además, complementarios de los derechos y garantías por ellos reconocidos.
En esta línea de pensamiento saludable resulta destacar que nuestro Código Procesal Penal en los arts. 7, 91 y 96 consagra la facultad que tiene la víctima, desde la acusación privada, de intervenir como querellante particular, sin perjuicio de precisar que no deben confundirse los conceptos de víctima y ofendido penal dentro de lo que se conoce como técnica penal, más allá de que habitualmente ambas calidades se reúnen en una misma persona, cuando es alcanzada por la acción lesiva a partir de acciones desplegadas por el sujeto activo contra el bien jurídico protegido.
En este contexto, atendiendo al objetivo de esta presentación, corresponde preguntarse si en los delitos contra la Administración Pública, por ejemplo Incumplimiento de los Deberes de Funcionario Público, art. 249 del Código Penal, el particular afectado por la acción desplegada por el autor, que genera una clara afectación a sus derechos, se encuentra legitimado para ingresar al proceso penal y actuar como querellante particular.
Para responder a esta pregunta resulta necesario precisar que antes Sebastián Soler y contemporáneamente Jorge Buompadre, de manera coincidente, afirman que el bien jurídico protegido en este tipo de delitos se corresponde con el normal y diligente desenvolvimiento de la administración, para lo cual se castiga la incuria genérica. Por cierto, el objetivo principal es preservar el correcto y recto funcionamiento de la Administración, procurando alcanzar un eficiente desarrollo de los servicios que son propios de ella.
En este escenario cuadra preguntarse si la persona particular alcanzada por los efectos dañinos de quien atenta contra la Administración Pública tiene impedido su ingreso al proceso penal, teniendo en cuenta que el bien jurídico protegido es la Administración Pública.
La respuesta -anticipo- debe ser afirmativa, puesto que habitualmente ocurre que en delitos como el de malversación de caudales públicos, más allá de la figura penal propuesta en análisis, los agentes llevan adelante actos parificados o heterogéneos resultado de una distribución de roles, asignación de funciones y distribución de trabajo en el “iter criminis” y zonificar la habilitación del particular para ingresar a la causa en delitos donde la administración pública aparece como damnificada principal, importa una inadmisible arbitrariedad que atenta contra principios procesales y constitucionales, desde que la afectación que alcanza a la Administración Pública en manera alguna puede extirpar la posibilidad de acceder a la jurisdicción, cuando también las esquirlas de la rapiña delictiva lesionan a un individuo particular.
Ergo resulta una cuestión incontrovertida que un particular, aun en los delitos como los que se analizan, encuentra clara legitimación para ingresar en el proceso.
De singular importancia resulta destacar un precedente del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, con motivo de un Recurso de Casación e Inconstitucionalidad planteado en denuncia formulada por Belotti Carlos Emilio-Sentencia Número 92 del 24 de mayo de 2017. En este pronunciamiento, el cimero Tribunal, con el voto de la Dra. Aida Tarditti, en oportunidad de analizar la impugnación en lo atinente al motivo sustancial de la casación art. 468 inc. 1º menciona que el a quo ha inobservado o aplicado erróneamente la ley sustantiva.
Se cita jurisprudencia de la Excelentísima Cámara Tercera del Crimen de nuestra Ciudad, en cuanto al concepto de ofendido penal, que en los delitos contra la Administración Pública puede ser el Estado o un particular cuyos intereses afectan la omisión, rehusamiento o retardo del funcionario y destaca que la ubicación de una figura en un título o capítulo determinado del Código Penal obedece a razones científicas, que determinan el bien jurídico preponderante (…). Se agrega también la omisión en la aplicación de normas constitucionales de mayor jerarquía (Arts. 31 y 75 inc. 22 de la C.N.) e invoca el precedente “Bernasconi” (TSJ Sentencia Nº 101 del 13/10/2004), en el que se afirma que la petición de ser considerado querellante integra el derecho a la tutela judicial efectiva, así como el documento de la Organización de las Naciones Unidas sobre principios básicos de justicia para víctimas del delito y abuso de poder y -señala- deben entenderse por víctimas a las personas que individual o colectivamente hayan sufrido daños, pérdidas financieras o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente.
Hans Kelsen, en su teoría pura del derecho, decía: “El derecho es norma y sólo norma”. Está claro que ninguna posición monista asegura transitar por el camino correcto, al menos en el caso del derecho penal que busca la verdad real, y que se encuentra impregnado de todo condimento social, político, cultural, económico y también de valores morales y de conducta de la sociedad toda.
Una estructura nomológica tan cambiante como la realidad misma, y que ha demostrado la capacidad de adecuarse a los mutantes comportamiento humanos y acciones delictivas de consumación y resultado mixtos.
